污染环境罪的程序辩护

根据《2014年全国法院审理刑事案件情况分析》显示：2014年新收污染环境罪案件1188件，比上年增长7.9倍，案件数量超过近10年污染环境案件的总和。2015年全年,一审判决的污染环境罪案件共计1322个；其中,浙江省的一审案件高达492件,超过全国总数量(1322件)的三分之一,处于遥遥领先的位置。河北省一审案件数量为263件,仅次于浙江省。山东省一审案件数量为164件。各级法院受理的污染环境犯罪的案件数量呈“井喷”之势。

污染环境案件一般首先是由环保局进行查处，而环保局作为政府的一个职能部门，其在查办污染环境案件本质上就是实施行政执法行为，在行政执法过程中收集到的样品经过监测后达到犯罪追诉标准，才会将案件移送到公安机关进行处理。可以说，指控构成污染环境罪的主要客观证据事实上就集中形成于环保局的行政执法过程中，我们称之为行政刑事互涉案件，或者是行政证据转化为刑事证据案件。

而对于行政证据转化为刑事证据，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十五条第一款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。”

根据上述规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的特定几种证据必须经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，才可以作为刑事案件的证据使用，赋予其刑事证据的属性。这就为我们实施有效辩护提供了空间，也将我们的辩护视角从之后的刑事诉讼活动提前到行政执法行为的合法性审查。

取证主体的合法性是指证据予以收集、调查的主体应该符合法定的条件和资格。取证的主体的合法性不仅要求取证的行政机关具有行政执法权并且要求收集的人员应当是这些部门的执法人员。对此，《环境监察办法》第十三条规定：“实施现场检查时，从事现场执法工作的环境监察人员不得少于两人，并出示《中国环境监察执法证》等行政执法证件，表明身份，说明执法事项。”可见，要从事环境执法，必须要有《中国环境监测执法证》等行政执法证件，并且是不得少于两人。

对于申领《中国环境监测执法证》的条件，根据《环境监察执法证件管理办法》第七条：县级以上环境保护主管部门具有正式编制拟从事环境监察执法工作的人员，具备下列条件的，可以申请领取环境监察执法证件：（一）具有全日制大专以上学历；（二）在环境保护主管部门工作满一年；（三）熟悉环境保护法律、法规、规章和环境监察执法的业务知识；（四）参加环境监察执法资格培训并经考试合格。

“严重污染环境”是污染环境罪的构罪要件之一，因此，在考虑取样点位时就要考虑是否是在外环境取样，所谓外环境是生产经营区域地理边界以外的环境，或者生产经营区域地面以下的环境。

另外，还要考虑污染物的种类，根据《污水综合排放标准》（GB8978-1996）将污染物划分为第一类污染物和第二类污染物，《地表水和污水监测技术规范》（HJ/T91-2002）与之相对应的规定：第一类污染物采样点位一律设在车间或车间处理设施的排放口或专门处理此类污染物设施的排口。第二类污染物采样点位一律设在排污单位的外排口。

3.1取样容器的选择和清洗

《水质采样 样品的保存和管理技术规定》对于样品容器进行了一定的要求，如“溶解氧和BOD5必须用专用的容器”。如果是之后采样特定的监测方法的话，如比较常见的测量水质铜、铅、镉的测定原子吸收分光光度法（中国人民共和国国家强制标准GB7475-87）2.1规定：用聚乙烯瓶采集样品，采样瓶先用洗涤剂洗净，再在硝酸溶液中浸泡，并且对硝酸的纯度进行了规定，需要用P=1.42g/ml的分析纯硝酸与去离子水1比1配比后才可以浸泡，使用前再用水冲洗干净。因此，环保部门日常采取的“使用前都用蒸馏水进行了清洗的清洗程序”就是违反强制标准的。

3.2采样设备的交叉污染问题

环保部门在收集水样时，往往是根据污水的流向依次取样，在此过程中会使用采样的设备进行水样采集，最常见的如水勺，使用水勺将污水勺入采样容器内，这个时候，如果未对水勺进行及时清洗的话，就存在一个交叉污染的问题，特别是前一次样品污染物数值较高的情况下，残留的前一样品将对之后的样品产生重大的影响，《水质 采样技术指导》就明确“在采样期间必须避免样品受到污染。”另外，可以留意下采用设备的来源，有时会出现环保部门拿企业生产操作过程中所使用的水勺用于取样的情形，此时也存在交叉污染的情况。

3.3瞬时采样和不稳定采样的要求

环保部门在现场检查时进行的采样属于瞬时采样，《水质 采样技术指导》3.2明确：下列情况下适合瞬时采样c)水或废水特性相对稳定时。另外，如果是存在不稳定排放的话，《水质 采样技术指导》4.7 e明确：对于排放曲线有明显变化的不稳定排放污水，要根据曲线情况分时间单元采样，组成混合样品，正常情况下混合样品的采集单元不得少于两次。

3.4采样液位的选择

对于水污染，主要是测定水中污染物的含量，如果采样液位选择不当，将会出现搅动下层沉淀物等情况，这将直接影响之后水样污染物的含量值，对此，《水质 采样技术指导》明确：“采样位置应当在采样断面的中心，在水深大于1 m时，应在表层下1/4深度处采样，水深小于或者等于1 m时，在水深的1/2处采样。不可搅动底物沉淀物。”此种情况，我们办理的其中一个案子中就出现过，环保部门没有观察水深，直接将不锈钢桶放入阴井中取样，而实际上水面高度仅有20公分，不锈钢钢桶超过了50公分，这样的结果是导致不锈钢桶取样直接搅动了底部的沉淀物，采集的水样十分浑浊，我们据此提出收集方式不当，导致水样不客观，由于取样过程不具有重复性，一旦该次收集的水样客观性被否定，则将直接影响该案件程序证据的认定。

3.5采集污水需要溢出

《水质采样 样品的保存和管理技术规定》2.2.3容器封存明确：对需要测定物理-化学分析物的样品，应使水样充满容器至溢流并密封保存，以减少因与空气中氧气、二氧化碳的反应干扰及样品运输途中的震荡干扰。另外，还要考虑我们目前大气中存在的污染物，如果不溢出，也会对污染物的数值产生影响。

3.6需要添加保存剂

GB7475-87 2.1中明确规定：分析金属总量的样品，采集后立即加硝酸酸化至PH1-2.《水质采样 样品的保存和管理技术规定》2.2.8及7明确：采集的样品要加入保存剂，本案的水样涉及铜、锌、铅需要1L水样中加入10ml硝酸酸化，以防止重金属水解沉淀及在器壁表面上的吸附。之所以做出这个规定，是因为沉淀是离子堆积形成的物质，在检测抽取水样时，如果抽取了沉淀的话，由于之后的该部分样品都是要经过硝酸消解的，将会导致沉淀重新溶解，数值将会大大的提升。

3.7粘贴水样便签，确保样品同一性

《水质采样 样品的保存和管理技术规定》3明确：水样采集后，对每一份样品都应附一张完整的水样标签，水样标签应事先设计打印，内容一般包含：采样目的，项目唯一性编号、监测点数目、位置、采样时间、日期、采样人员，保存剂的加入量等。

4.1接受样品的程序审查

环保部门在收集水样后，一般会送往环保局下设的环境监测站进行监测，此时就存在一个交接样品的程序，可以通过审查外送样品委托单所载明的送样主体、样品数量和特征，比较《污染源采样和交接记录》及现场取样照片等确定样品的同一性。

4.2监测人员的资质审查

根据《环境监测人员持证上岗考核制度》规定，持有合格证的人员，方能从事相应的监测工作。但在实务中，环保部门往往仅提供一份《环境监测报告》，因此，必须要向法院提出申请，要求调取监测人员的资质，在对监测人员的资质证件审查时特别要注意该监测人员从事的监测项目有无通过考试合格，是否在证件注明的范围之内。

4.3监测方法依据的审查

根据《中华人民共和国计量法实施细则》第三十二条：为社会提供公证数据的产品质量检验机构，必须经省级以上人民政府计量行政部门计量认证。环境监测站出具的监测报告属于提供公证的数据，必须要进行计量认证，对此相关的规定也作出了要求，因此，可以审查该环境监测站的计量认证证书的认定项目和限制范围，判断该环境监测站所使用的监测方法依据是否经过计量认定，有无超出限制的范围，最后的授权签字人是否与证书中所列的相符。另外，对于所使用的仪器有无经过计量认证机构的周期检验，还需要调取仪器的《检定证书》进行核实。

4.4监测过程的审查

在核实环境监测站有无按照认定的方法进行监测后，还要进一步对整个监测过程进行审查，此时也需要向法院申请调取监测的内档，比照监测方法所规定的要求进行审查，如分析条件、稀释倍数、空白值多少、计算公式等是否合规。在我们经受的一起案件中，就出现没有在现场采集空白样，最后在监测数据中却出现了现场空白值的情形。

4.5监测报告的签字人审查

《监测报告》在污染环境案件中，从证据类型来看，属于鉴定意见，而根据相关规定，鉴定意见必须要两名以上鉴定人员的签名，而一般的《监测报告》有编制人、校核人、审核人、签发人，但唯独缺少鉴定人员的签名。