最高院关于电信网络诈骗最新司法解释12个重要实务问题解析

作者：李晓鸣  福建省安溪县公安局法制大队 华侨大学法律硕士

王心怡  福建省泉南律师事务所律师

转自：法客帝国

 

关于电信网络诈骗最新司法解释12个重要实务问题解析

一、发布背景。此前针对诈骗罪较为详细的解释是2011年3月1日最高人民法院、最高检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文统称为2011年解释），此次《意见》的制定单位中有公安部参与，很大程度上针对公安机关在日常侦查中所遇到的疑难问题做出了更为详细的解释，而且对于定罪标准和证据规格有所放宽，更为贴近实务工作。

 

二、犯罪金额标准进行统一。在2011年解释中关于“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”分别规定为3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上，具体金额可以由各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院结合本地区经济社会发展状况研究确定后备案。该规定从经济水平不同出发，具有弹性裁量的初衷。但在实际办案中有犯罪嫌疑人借助案件共同管辖因素，从而在量刑较轻的地区得以规避法律。从罪责刑角度出发，有失公正。

 

三、诈骗金额累计问题。《意见》中“二年内多次实施电信网络诈骗未经处理”，该规定考虑到连续犯的认定问题，因《治安管理处罚法》第二十二条之规定：违反治安管理行为在六个月内没被公安机关发现的，不再处罚。如未被认定为连续犯进行数额累加，以次数认定多次来讲，间隔时间较长的数起案件均未达追诉标准，则只能以治安行为进行处罚。

 

四、量刑考量问题。对比2011年解释,从重情节从五项增加至十项，并且由“可以酌情”变更为“酌情”,实际有了“应当”的效果，即在案件出现以上十种情形一定要进行从严惩处。考量中主要根据侵犯法益的多重性、特殊性以及学界讨论较多的常习犯问题进行制定，且将间接危害纳入考量，如造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果。

 

五、拨打电话及发送信息数量的计算。不管有没有接通，只要拨打便可以计数而且不管对象是否同一个，均计入其中。证据标准进行了放宽，更为贴近实际，特别是对由于犯罪嫌疑人、被告故意原因，导致无法准确计算拨打次数的，可以根据言词证据，结合已查明的日均拨打次数进行综合认定。但该项容易出现滥用，或归罪过重情形。另外，参考时下电信网络诈骗一些常用手段，QQ、微信等电子联络发送的信息数量也应纳入其中进行计算，但证据提取规格应参考2016年10月1日两高一步发布的“电子证据若干规定”进行固定。

 

六、关于使用伪基站诈骗的竞合问题。根据《人民法院报》第六版发布的判例，刑修九发布前利用“伪基站”设备发送诈骗短信的行为，多认为同时构成破坏公用电信设施罪和诈骗罪，以想象竞合犯从一重罪处罚。从前罪构成要件来讲，科处刑罚的原因在于造成了对公共安全的危害，而《意见》中以扰乱无线电通讯管理秩序罪认定，主要是由于一般网络电信诈骗犯罪中，伪基站的使用常搭配以车辆进行短暂发送，具备的短时性和流动性。因而，参考2004年12月30日最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中相关规定，确实存在长时间中断信号、阻塞通讯或者阻碍特定通信的情形，则应考虑以破环公用电信设施罪（重罪）进行认定。

 

七、关于与招摇撞骗罪竞合问题。鉴于大多数电信网络诈骗中犯罪嫌疑人多以国家机关工作人员自居，在《意见》在酌情从重处罚部分和惩处关联犯罪部分予以规定。从两者的构成要件来讲，招摇撞骗罪的构成要件更为明确描述“国家机关工作人员”这个要件因素，所以在出现冒充国家机关工作人员情节且处罚相同的情况下，认定招摇撞骗罪较为合适。但因诈骗罪存在并处罚金和没收财产（金钱罚）及十年以上有期徒刑或者无期徒刑情况，在罪名适用上，如仍按照招摇撞骗罪定罪量刑则罪责刑不相符，所以在诈骗罪中将冒充国家机关工作人员作为酌情从重处罚情节。

 

八、关于侵犯公民个人信息罪并罚问题。根据最高人民法院 最高人民检察院 公安部2013年发布《关于惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》规定：对于窃取或者以购买等方式非法获取公民个人信息数量较大，或者违法所得数额较大，或者造成其他严重后果的，应当依法以非法获取公民个人信息罪追究。对使用非法获取的个人信息，实施其他犯罪行为的，构成数罪的，应当依法予以并罚。日常实务中常常将用于诈骗的购买公民信息行为进行吸收处理，只有在个人信息数量达到一定程度的情况下才定罪并罚。参考福建地区电信诈骗重灾区的做法，当地检察院一般以五百条作为追诉标准，五千条以下认定为一般情节，五千至五万区间认定为情节严重，五万条以上认定情节特别严重。而在《意见》中对于该部分细节并未做明确规定，以情节犯或行为犯进行认定，有所存疑，在实务操作中有待指导。

 

九、关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的问题。在学界中，针对取款行为的界定存在一定的争议，有的部分主张取款行为仍属于诈骗罪的后续行为，应予共犯认定。但这就无形中扩大了取款人员的刑事责任，对于以诈骗共犯界定仰或依照关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪。个人主张诈骗行为是否既遂作为区分节点进行划分，如取款人员于既遂前就已加入犯罪行为，对诈骗事实进行分工，系负责取款部分，其行为实际系为整个诈骗过程提供助力（包括精神支持），则宜认定为共犯，涉案数额认定为共同诈骗金额。而在既遂后加入，其行为实际只为后续的赃款转移提供帮助，宜以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪进行认定。且参考2015年5月29日最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，在上游犯罪无法及时查处的情况下，也能做相关下游犯罪进行刑事处罚。

 

十、关于电信、网络犯罪集团中各个参与人犯罪数额的认定问题。由于电信网络诈骗犯罪的发展，出现组织化、集团化、专业化趋势，在同一起案件中可能出现推广人员、接听人员、取赃人员形成部门各自行动，由同一上级负责人管理的情况。虽然从教义刑法学层面构成共犯，但在实务中由于证据上可能因负责人未被抓捕形成集团关联，证据存在瑕疵，检方与法院为保证证据规格，以部门行为分割认定。此次《意见》以共犯“打包”认定的方式更贴近实务，具有可操作性。“参与时间”方面，《解释》明确是以诈骗犯罪着手为时间点，因此参与人员被招募进来进行培训等还未开展诈骗业务的，仍不能算参与了集团犯罪。

 

十一、关于诈骗共犯的认定。之前在实务中针对诈骗过程中提供交通、生活保障此类相对轻微帮助行为的人员，因无明确规定，大多会参考2014年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博及开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定对轻微帮助行为的人员的处罚精神，认为除参与犯罪利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任。此次《意见》中针对该类人员明确以共犯认定并予以追究。但是对于通话线路等技术服务商，如何认定其“发现”的义务范围有待实务中进一步实践论证。

 

十二、关于诈骗所得的追缴。由于电信网络诈骗犯罪受害者范围广，且犯罪嫌疑人采取多次转账掩饰来源的行为，电信网络诈骗的受害者很难一一进行取证确认。之前实务过程中，即使证明银行账户是专门用于诈骗的情况下，部分法院仍以来源存疑不予追缴，使得部分款项可能始终冻结甚至最终退还给犯罪人员。《意见》参考持有型犯罪，明确针对诈骗账户中无法说明来源正当性的款项进行收缴，更加有利于打击电信诈骗犯罪，落实违法所得追缴。

 

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法发〔2016〕32号

最高人民法院 最高人民检察院 公安部

关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见

 

为依法惩治电信网络诈骗等犯罪活动，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会秩序，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定，结合工作实际，制定本意见。

 

一、总体要求

 

近年来，利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发，侵犯公民个人信息，扰乱无线电通讯管理秩序，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪不断蔓延。此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，严重干扰电信网络秩序，严重破坏社会诚信，严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定，社会危害性大，人民群众反映强烈。

 

人民法院、人民检察院、公安机关要针对电信网络诈骗等犯罪的特点，坚持全链条全方位打击，坚持依法从严从快惩处，坚持最大力度最大限度追赃挽损，进一步健全工作机制，加强协作配合，坚决有效遏制电信网络诈骗等犯罪活动，努力实现法律效果和社会效果的高度统一。

 

二、依法严惩电信网络诈骗犯罪

 

(一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。(针对诈骗数额标准从原有的幅度范围改变成全国性的统一标准)

 

二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。

 

(二)实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚:

 

1.造成被害人或其近亲属（加重情节中“近亲属”的定义应注意与民事诉讼、行政诉讼进行区分，刑事诉讼中近亲属仅包括配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。受害者范围不宜随意扩大）自杀、死亡或者精神失常等严重后果的；

 

2.冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的；（新增部分，冒充国家机关工作人员，对于公权力威信法益同样造成损害，故从重处罚）

 

3.组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的；（新增部分，明确团伙犯罪从重，从2011解释中从严处理接近数额巨大、数额特别巨大诈骗集团首要分子，扩大到了即使数额较大，但有组织和指挥也要酌情从重处理）

 

4.在境外实施电信网络诈骗的；（新增部分，针对时下遇到较多的跨境逃避侦查行为制定）

 

5.曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚（新的特殊累犯，但较特殊累犯应当从重而言，较为轻缓）或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的（从常习犯的角度，参考盗窃罪、抢夺罪，将行政案件处罚记录纳入考量，）；

 

6.诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、（新增部分，“在校学生”是否包含高学历在校人员，从文理解释来上来讲，应包含在读的本科、硕士及博士人员，除考虑低龄在校学生的精神状态发育尚不完全外，同样高龄全日制在校学生一般而言，尚属无收入群体，故给予更多保护；）丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的（新增部分，参考盗窃罪中相关规定，从社会相当性予以考量）；

 

7.诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的；

 

8.以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的；

 

9.利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的（ “追呼系统”一般类似市面上常见的“呼死你”系统，具备网络自动拨号、重复短信电话轰炸功能，该规定应系针对对抗公安机关等部门侦查、管理工作的行为，故而应注意如果仅仅是犯罪过程中有针对普通受害者使用，不应适用该项规定；）；

 

10.利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。（新增部分，因钓鱼网站、木马、网络渗透等技术手段牵涉到破坏计算机系统情节，以此作为考量）

 

(三)实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”（不包括较大标准）的标准，具有前述第(二)条规定的情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。（追诉标准特殊升格情况）

 

上述规定的“接近”，一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。（2011年解释只针对诈骗集团首要分子做出该项规定，新解释中扩大了犯罪嫌疑人认定范围）

 

(四)实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪(既遂)定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚：

 

1.发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；

 

2.在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量（含微博、个人空间等）累计五千次以上的。（新增部分,发布的诈骗信息浏览量可做定罪标准，但侦查过程中应从页面后台浏览量或者页面统计数据进行认定，不宜以微信群、QQ群人数直接计算）

具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

 

上述“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数（QQ，微信等联络方式应包括其中）累计计算。（新增部分，对向同一受害者重复发送信息的情节做出明确认定）

 

因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。（新增部分，扩大证据认定范围）

 

(五)电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。

 

(六)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择。确定宣告刑时，应当综合全案事实情节，准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度，保证罪责刑相适应。

 

(七)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。

 

(八)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当更加注重依法适用财产刑，加大经济上的惩罚力度，最大限度剥夺被告人再犯的能力。

 

三、全面惩处关联犯罪

 

(一)在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。（不采取并罚，二者从一重）

 

(二)违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

 

使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。（对侵犯公民个人信息并诈骗行为，采取并罚处理，不做吸收）

 

(三)冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

(四)非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，符合刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。

 

(五)明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道（针对确实不知道部分应进行审查取证，否则被推定故意）的除外：

 

1.通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的；

 

2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；

 

3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的；

 

4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的；

 

5.以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。

 

实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。

 

实施上述行为，电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

 

实施上述行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。

 

(六)网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使诈骗信息大量传播，或者用户信息泄露造成严重后果的，依照刑法第二百八十六条之一的规定，以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

(七)实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

(八)金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中，违反国家有关规定，被电信网络诈骗犯罪分子利用，使他人遭受财产损失的，依法承担相应责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

 

四、准确认定共同犯罪与主观故意

 

(一)三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。

 

对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯，特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的，依法从轻或减轻处罚。

 

对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。

 

(二)多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间（限定在参与期间）该诈骗团伙实施的全部诈骗行为（明确系全部而非仅其实施）承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。

 

上述规定的“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。

(三)明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：

 

1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；

 

2.非法获取、出售、提供公民个人信息的；

 

3.制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；

 

4.提供“伪基站”设备或相关服务的；

 

5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；

 

6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；（号码服务商或者软件服务提供人可能承担刑事责任）

 

7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；

 

8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。

 

上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

 

(四)负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动，或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的，以诈骗共同犯罪论处。

 

(五)部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。（主犯在逃，不影响先行追究已到案从犯追究）

 

五、依法确定案件管辖

 

(一)电信网络诈骗犯罪案件一般由犯罪地公安机关立案侦查，如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。

 

“犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。

 

“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。

 

(二)电信网络诈骗最初发现地公安机关侦办的案件，诈骗数额当时未达到“数额较大”标准，但后续累计达到“数额较大”标准，可由最初发现地公安机关立案侦查。

 

(三)具有下列情形之一的，有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查：

 

1.一人犯数罪的；

 

2.共同犯罪的；

 

3.共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的；

 

4.多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联，并案处理有利于查明案件事实的。

 

(四)对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的电信网络诈骗等犯罪案件，可由共同上级公安机关按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，指定有关公安机关立案侦查。

 

(五)多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗等犯罪案件，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，协商解决。经协商无法达成一致的，由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。

 

(六)在境外实施的电信网络诈骗等犯罪案件，可由公安部按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，指定有关公安机关立案侦查。

 

(七)公安机关立案、并案侦查，或因有争议，由共同上级公安机关指定立案侦查的案件，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。

 

对重大疑难复杂案件和境外案件，公安机关应在指定立案侦查前，向同级人民检察院、人民法院通报。

 

(八)已确定管辖的电信诈骗共同犯罪案件，在逃的犯罪嫌疑人归案后，一般由原管辖的公安机关、人民检察院、人民法院管辖。

 

六、证据的收集和审查判断

 

(一)办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。（扩大对受害者人数认定，而非一定需要取证到被害人笔录）

 

(二)公安机关采取技术侦查措施收集的案件证明材料，作为证据使用的，应当随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料，并对其来源等作出书面说明。（技侦材料的证据规格问题）

 

(三)依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则，请求证据材料所在地司法机关收集，或通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料，经查证属实，可以作为定案的依据。公安机关应对其来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明。

 

对其他来自境外的证据材料，应当对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用。

 

七、涉案财物的处理

 

(一)公安机关侦办电信网络诈骗案件，应当随案移送涉案赃款赃物，并附清单。人民检察院提起公诉时，应一并移交受理案件的人民法院，同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。（法院针对涉案物品应当提出对应意见）

 

(二)涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。（对于可证明用于诈骗账户内的款项，即使其中款项无法查找到被害人，但嫌疑人无法证明合法即可进行追缴）

 

(三)被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：

 

1.对方明知是诈骗财物而收取的；

 

2.对方无偿取得诈骗财物的；

 

3.对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；

 

4.对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

 

他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

 

最高人民法院最高人民检察院　公安部

2016年12月19日

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最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》解读

 

最高人民法院刑三庭副庭长李睿懿

 

一、《意见》的制定背景

 

近年来，利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发。一些不法分子结成团伙，设置窝点，精心设计骗局，通过拨打网络改号电话、“伪基站”设备群发手机短信、网上发布诈骗信息等方式，跨区域甚至跨境大肆实施诈骗活动。电信网络诈骗犯罪是一种远程非接触性犯罪，技术含量高，时空跨度大，波及人数多，且手段隐蔽，花样翻新，较传统诈骗犯罪欺骗性更强，普通群众防不胜防。诈骗一旦得逞，往往给被骗群众造成巨大财产损失，甚至引发次生危害后果。今年以来，陆续发生了几起在校学生被骗走学费而导致猝死或自杀的案件，影响极为恶劣。围绕电信网络诈骗犯罪，还发展形成了一系列灰色产业链，如非法使用“伪基站”、“黑广播”设备、非法获取、出售、提供公民个人信息、帮助转移诈骗赃款等上下游关联违法犯罪，并不断蔓延。电信网络诈骗等犯罪严重侵犯群众财产安全和其他合法权益，严重干扰正常的电信网络秩序，严重破坏社会诚信，严重影响社会和谐稳定，实属一大社会公害。

 

中央高度重视打击防范电信网络诈骗违法犯罪活动，要求惩防并举，重拳出击，深入开展打击治理专项行动，坚决有效遏制此类犯罪活动。近年来，各地各部门侦查打击、重点整治、防范治理三管齐下，取得显著成效。今年1至11月，全国共破获各类电信网络诈骗案件9.3万起，查处违法犯罪人员5.2万人，同比均成倍增长，并打掉一批境外犯罪窝点。10月份，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》（以下简称《通告》），提出了一系列源头防范的举措，明确了从严从快打击的方针，并责令犯罪分子在规定期限内投案自首。《通告》的发布，起到了教育群众、震慑犯罪的作用，社会反响热烈。

 

我们也应看到，电信网络诈骗犯罪与传统诈骗犯罪相比，在各方面均呈现出新的犯罪特征，对政法机关依法打击此类犯罪，提出严峻的挑战和更高的要求。特别是在司法实践中，面临一些新的突出的法律适用问题，亟需加以解决。为进一步明确法律标准，统一执法尺度，更及时、更准确、更严厉地惩治此类犯罪，今年下半年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部针对新型犯罪特点，结合实际情况，坚持问题导向，深入调查研究，广泛征求意见，反复研究论证，不断修改完善，依照刑法和相关司法解释的规定，联合制定出台了本《意见》。《意见》顺应人民群众的普遍期待，适应新形势下的斗争需要，提出更为明确具体的适用法律依据。我们深信，《意见》的制定出台，对于政法机关更加有力、准确、有效地打击电信网络诈骗犯罪，必将发挥重要的作用。

 

二、《意见》的主要内容

 

《意见》共七个部分、三十六条。分别规定了总体要求、依法严惩电信网络诈骗犯罪、全面惩处关联犯罪、准确认定共同犯罪与主观故意、依法确定案件管辖、证据的收集和审查判断、涉案财物的处理等内容。这些内容归纳起来，主要体现了四个方面的原则性要求。

 

（一）坚持依法从严惩处

 

这是《意见》的关键和核心。电信网络诈骗犯罪社会危害性大，人民群众反映强烈，必须坚决依法予以严惩。

 

第一，根据“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗解释》）的规定，诈骗财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上的，应分别认定为诈骗“数额较大”和“数额巨大”，各地可在此幅度内确定具体数额标准。《意见》针对电信网络诈骗犯罪的性质和特点，实行全国统一数额标准和数额幅度底线标准。《意见》规定，电信网络诈骗财物价值三千元以上、三万元以上，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的诈骗“数额较大”、“数额巨大”。这样规定,一方面是对电信网络诈骗犯罪体现从严惩处的精神,另一方面也考虑到，电信网络诈骗突破了传统犯罪空间范畴，基本属于跨区域犯罪，地域化色彩相对淡化，不宜再由各地自行确定具体数额标准。

 

第二，《意见》将《诈骗解释》的相关内容进一步具体化，规定电信网络诈骗犯罪数额达到相应标准后，具有十项情形之一的，予以从重处罚。包括造成严重后果的，如诈骗致人自杀、死亡或者精神失常；犯罪手段恶劣的，如利用“钓鱼网站”、“木马”程序链接等进行诈骗的；以社会弱势群体为诈骗对象的，如诈骗残疾人、老年人、学生、重病患者等；诈骗特定款物的,如诈骗扶贫、救济、优抚款物；犯罪分子主观恶性较深的，如有诈骗前科又诈骗的,等等。特别应该指出，一些犯罪分子肆无忌惮，冒充司法机关等国家机关工作人员诈骗，不仅容易使人上当进而骗得巨额钱财，而且严重损害国家机关的形象和权威，必须严厉惩处。

 

第三，诈骗罪属于应当依照最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》审理的案件。《意见》遵循量刑规范化基本要求，规定人民法院适用量刑规范化审理此类案件，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择；确定宣告刑时，应当综合全案事实情节，准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度，保证罪责刑相适应。

 

第四，电信网络诈骗犯罪具有一定的智能化和专业化色彩，有的犯罪分子长期从事这类活动，有的在受过打击处理后，仍不收手，继续实施电信网络诈骗犯罪，且手法更隐蔽，反侦查能力更强，传染面更大。为严厉打击此类犯罪分子，《意见》专门规定，对电信网络诈骗案件的被告人，要严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。

 

第五，不法分子使用现代化智能通讯工具从事电信网络诈骗犯罪，侦查工作难度大，证据收集难度也很大。特别是涉及诈骗数额方面，有时难以全部查清。《意见》充分考虑这一情况，采取数额标准和数量标准并行。既可根据犯罪分子的诈骗数额，也可根据其实际拨打诈骗电话、发送诈骗信息的数量来定罪量刑，确保更准确、全面、客观地反映犯罪分子的罪行，进而体现罪责刑相适应。为此，《意见》规定，诈骗数额虽难以查证，但查明发送诈骗信息五千条以上、拨打诈骗电话五百人次以上的，应当认定为“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。对于犯罪分子有意毁灭或者隐匿罪证而致难以直接认定的，《意见》进一步规定，可以根据查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合被告人实施犯罪的时间、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。

 

第六，《意见》充分考虑犯罪嫌疑人、被告人在共同犯罪中的地位作用，充分考虑犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性和人身危险性，突出打击重点，确保打击效果。《意见》重申了刑法原则，规定对于诈骗犯罪集团的首要分子，按照集团所犯全部罪行处罚。对于其余主犯，按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。另外，为贯彻宽严相济刑事政策，体现严中有宽，宽以济严的要求，《意见》规定，对于诈骗犯罪集团的从犯，如果在规定期限内投案自首，积极协助抓获主犯，积极协助追赃的，司法机关就会兑现政策，依法从宽处罚。

 

（二）坚持依法全面惩处

 

电信网络诈骗犯罪一般都是多人共同犯罪，分工较细，环节较多，流程较长，形成较为完整的犯罪链条。通常又衍生侵犯公民个人信息，扰乱无线电通讯管理秩序，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪，形成以诈骗为中心的系列犯罪产业链。对电信网络诈骗犯罪进行有效打击，必须斩断其犯罪链条，综合惩治，确保全方位打击，不留死角。

 

第一，《意见》规定了扰乱无线电通讯管理秩序罪、侵犯公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等各种电信网络诈骗上下游关联犯罪的处理原则，如使用非法获取的公民个人信息实施电信网络诈骗，构成犯罪的，依法进行数罪并罚。从这方面继续加强国家对公民个人信息安全的保护，严惩公然利用公民个人信息实施的犯罪活动。

 

第二，电信网络诈骗犯罪分子为实现非法占有他人财物的目的，常常依靠下家为其转账、套现、取现，对此也必须坚决予以惩处。《意见》规定，为电信网络诈骗犯罪分子骗得的赃款进行转账、套现、取现的行为，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。如果有事先通谋，则以诈骗共同犯罪论处。另外，针对司法实践中存在一些实施转账、套现、取现行为的下家往往先于诈骗上家到案的情况，《意见》规定，即便电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未裁判，但现有证据足以证明行为人有转账、套现、取现犯罪事实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

 

第三，实践中，还存在一些为电信网络诈骗犯罪提供犯罪工具、设备和技术支持等情况，均应依法惩处。《意见》明确规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而为他人提供公民个人信息、提供银行卡或手机卡、提供“伪基站”设备、提供互联网接入或者支付结算、提供场所或者交通等帮助行为的，以诈骗共同犯罪论处。

 

第四，实践中有一些不法分子，虽然本人没有到诈骗窝点参与实施具体的诈骗行为，但其为诈骗分子撰写并提供诈骗“剧本”等，或者负责在社会上引诱、招募人员并向诈骗集团或团伙输送，本人从中牟取非法利益。这些行为，都是电信诈骗犯罪活动不可或缺的内容，危害甚大。《意见》对此明确规定，以诈骗共同犯罪论处。

 

第五，针对司法实践中存在电信网络诈骗团伙成员到案时间先后不一的情况，《意见》规定，部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。以提高办案效率，实现司法公正，确保打击效果。

 

（三）坚持全力追赃挽损

 

政法机关肩负惩罚犯罪，保护人民的神圣职责。电信网络诈骗犯罪，直接侵害群众的财产权等合法权益，特别是一些普通群众的生活费、治病钱、学费等被骗走，导致这些群众的生活更加困难，精神受到打击，造成严重物质和精神损害。政法机关在依法严惩犯罪分子并加大财产刑处罚力度的同时，尽最大力量挽回被害群众的经济损失，切实维护人民群众利益。《意见》就此问题也专门作出规定。

 

第一，加大财产刑适用力度。《意见》提出明确要求，对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当更加注重依法适用罚金、没收财产等财产刑，加大经济上的惩罚力度，最大限度削弱犯罪分子的经济实力，最大限度剥夺犯罪分子再犯的能力。

 

第二，依法追缴涉案账户内违法资金。为最大限度追赃挽损，弥补被害群众的经济损失，同时防止犯罪分子虽受到刑事处罚，但却捞到经济上的实惠，《意见》规定，对查获的涉案银行账户内权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还；确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。

 

第三，依法追缴已被转移的赃款。诈骗犯罪分子作案后，会采用各种方式、手段来转移、隐匿赃款，企图对犯罪所得进行“洗白”，坐享其成。对此，《意见》明确规定，被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，但他人明知是诈骗财物而收取，或者他人无偿取得诈骗财物，或者他人以明显低于市场的价格取得诈骗财物，或者他人取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的，司法机关将一律依法追缴。

 

（四）坚持依法准确惩处

 

对电信诈骗犯罪依法严惩，必须严格证明标准，遵循法定程序，正确适用法律，才能实现司法公正，实现法律效果和社会效果的高度统一。《意见》对涉及管辖、共同犯罪和主观故意的认定、证据收集和审查判断等方面存在的突出问题作出规定，确保对电信网络诈骗犯罪准确惩处。

 

第一，电信网络诈骗案件一般属于跨地域、跨境案件，甚至诈骗团伙实施的同一桩诈骗案，可能存在各个犯罪环节分布在不同地方的情况。为解决实践中出现的新问题，在坚持刑事诉讼法规定的管辖原则的前提下，有必要就电信网络诈骗案件的管辖问题作出针对性的规定。《意见》结合此类案件的特点，对电信网络诈骗犯罪的“犯罪行为发生地”、“犯罪结果发生地”作出较为全面的列举式的规定，以方便执法办案。如规定诈骗电话、信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，均属于“犯罪行为发生地”。同时，《意见》本着有利于查清犯罪事实，有利于诉讼的原则，对于公安机关并案侦查、指定立案侦查等也予以明确。为促进案件办理衔接顺畅、运转高效，《意见》还规定，公安机关立案侦查、并案侦查、指定立案侦查的案件，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。公安机关指定立案侦查的大要案和境外案件，应事先向同级人民检察院、人民法院通报。

 

第二，电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙成员主观故意内容的认定，是司法实践中的难点。为明晰法律界限，方便司法机关操作，《意见》提出了认定“明知”的标准，即综合判断标准，应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数、手段特征、与他人关系、获利情况、前科情况、接受调查的态度等各方面主客观因素，综合分析判断。

 

第三，考虑到电信网络诈骗案件被害人数众多且难以一一取证的实际情况，《意见》规定，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。