销售有毒有害食品案中“明知”的认定——以销售减肥药为例

依照《刑法》相关规定，生产、销售有毒、有害食品罪要以“明知”为主观要件，如其主观不明知，即使客观上实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或销售掺有有毒、有害的非食品原料食品的行为，也不能认定构成本罪。尤其在销售减肥药的案件中，当事人以“代理”的形式在朋友圈销售减肥药，而其是否“明知”减肥药是“有毒有害”往往直接影响罪与非罪的界分，其中“明知程度”、“推定明知”通常是控辩双方的争议焦点。

我国刑法在生产、销售有毒、有害食品罪中只是明确规定了行为人销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品时要有“明知”，而对于“在生产、销售的食品中掺人有毒、有害的非食品原料的”并没有“明知”的表述。笔者认为，之所以作出这样的规定，是因为对于销售者而言，其自身并不参与食品的制作过程，如果在其并不知情的情况下销售了生产者或者其他销售者掺人的有毒、有害的非食品原料的食品那么就不应当认定为本罪。因此，这里的“明知”实际上是一种强调性的表述，而且明知在这里也是必要的。因为在责任主义的影响下，行为人必须在主观上具有过错才能承担相应的刑事责任，如果行为人对其所销售的食品并没有性质上的认识(即掺人了有毒、有害的非食品原料)，那么将其认定为销售有毒、有害食品罪就欠缺了主观上的过错，而要求其承担刑事责任并给予刑罚处罚就是不合适的。

在办理此类案件中，销售者的“明知”是否需要明知具体成分及危害性成为控辩双方争议的焦点，换而言之，就是销售者明知的程度。

犯罪故意的明知存在程度之分，包括确定的明知和可能的明知。确定的明知就是确切地知道认识对象是什么，可能的明知虽然不能形成确切明知，但已经形成对目标对象的模糊、大致的认识。司法实践中对于销售者的“明知”是按照可能性的明知程度来认定的，当然也会有一定的认定依据，如销售者对外包装不完整、来源渠道、食用者副作用反馈等明知的证据，尤其是销售者曾经搜索过或有人提醒过有关“减肥药”成分、危害的相关证据，如果检测出该减肥药中含有有毒、有害的成分，就认定行为人构成销售有毒、有害食品罪，不需要销售者明确知道减肥药中含有什么“有毒有害”成分。如（2015）浙温刑终字第301号判决书对“明知程度”的说理就很有代表性，“对于明知的程度，只要明知可能是有毒、有害食品，并不需要对成分予以明确。成分明确的可定罪，不明确的亦可定罪。”

其实，在危害食品安全犯罪案件中，大多数销售者都不具备“减肥药”及相关物质的专业知识，他们基本上是依据“上家”提供的减肥药所含物质和效果进行宣传，对于减肥药是否包含“有毒有害”以及具体成分都不具有确定性认识。另一方面，有些有毒、有害食品中是否存在非食品原料，往往需要借助专业的技术鉴定才能发现，而即使鉴定出食品中存在某类物质，对于该物质是否属于非食品原料仍然需要结合相关专业知识进行判断。另外，该物质的有害性往往不像有毒性表现得那么明显，具有一定的潜伏期而不易被人们察觉，通常需要由卫生行政部门确认的机构予以鉴定。因此，辩护人在减肥药外包装与正规减肥药差别不大、无证据显示食用者反馈过“副作用”以及销售者本人无查询记录的情况下，结合销售者自身认识能力，仍要对认识“有毒有害”的可能性提出质疑。

如指导案例70号：

本案中，在如何认定其犯罪数额这一问题上，可以以其实际生产销售数量来认定，也可以以其自知晓生产的产品含有有毒有害物质后生产销售的金额来认定。最后司法机关以被告人被告知成分后继续生产的金额来认定涉案金额，充分体现了主客观相统一原则。

三、主观明知的认定

实践中，除了销售者明确表示对“减肥药”制作过程及添加成分明知外，绝大数对销售者“明知”的判断是依据其他事实和证据予以“推定”。一般包括以下几个方面：

销售者从业经历和受处罚情况，从其从业时间长短，可推断明知的程度，一般而言从业时间长的人比刚入行的人主观明知更高些。从其受处罚的证据情况，核实其是否曾因生产、销售有毒、有害食品受到过行政处罚或者承担过民事责任以及刑事制裁。如行为人曾有过该类犯罪前科或行政违法记录，则表明其主观明知认知度应比较高。此外，销售者认知能力也是一个重要因素，在很多案件中，在校大学生或年纪较小者为生活费而通过朋友圈售卖减肥药，因为其社会阅历较浅，要求其对减肥药有全面、正确的认知明显与其“社会认知能力”不符。

这一点主要是针对上游供应商的情况，食品包装上是否有名称、地址、食品生产卫生许可证等;供货方式，是否较为隐秘;供货地点是偏僻隐蔽的地方还是公开交易市场等。实践中，此类案件主要依据是减肥药外包装属于“三无”商品推定行为人就应当预见到购进的减肥药可能存在安全隐患，进而得出销售者主观明知。但是对于外包装完好且与正规包装差异不大（有可能是仿冒），使一般销售者难以区分或辨别的，不应推定其明知。

现实中，微信朋友圈售卖的减肥药进货价格是较低的，但不应仅仅根据进货价格推定其知道购进的食品可能存在安全问题，是否达到有毒、有害非食品原料的认定标准，仍需根据具体的食品专业鉴定结论而定。但在销售价格方面，减肥药的销售价格是较高的，不存在“明显低于市场价格”的情况。因此，要结合销售者本人供述、证人证言、进货单据、销售单据、扣押清单等证据，综合审查判断进货价格、销售价格，并与对应的时间段内的同类减肥药市场价格进行比对，对于与正规减肥药价格相差不大的，不应单纯依据价格来认定明知。

如果销售者或家属亲友食用其生产、销售的食品，一般可以推定销售者可能确实未认识到食品内掺有有毒、有害的非食品原料，因为从常理上讲，如果其知道食品系有毒、有害食品，自然不会食用。实践中，很多人既是销售者也是食用者，其在持续食用自己销售的减肥药，对于此类情形应慎重认定其主观上是“明知”的，因为，从“趋利避害”的角度讲，如果销售者知道或者察觉减肥药有问题，自己是不可能持续服用的。

对于添加有毒有害成分的减肥药，食用者身体会出现不同的副作用，如添加“西布曲明” 会出现口干、头晕、无精神、厌食等副作用，添加“呋塞米”会出现尿频的症状。如果食用者将此情况向销售者进了反馈，那么基本上可以推定销售者对减肥药存在问题是明知的，但也要结合反馈人数以及销售者自身认知能力来综合判定。

销售者在销售过程中，食药或公安部门并依法告知其减肥药存在有毒有害情况的，仍然继续销售有毒有害食品的，才可以推定行为人明知；对于接收到相关“信息”立即停止销售并对减肥药进行必要处理的，可以证明销售者对有毒有害认识不足且立即停止危害行为，履行了注意义务。

“主观明知”的认定对案件的影响一般体现在两方面：一个是定性；另一个是金额及量刑。

第一，有证据证明“不明知”或现有证据无法推定“明知”的，不应以销售有毒有害食品罪认定，此种情况下很多案例中对销售者以“销售伪劣产品”定罪处罚。

第二，即使构成销售有毒有害食品罪，销售金额也应从有明确证据证明“明知”之时计算。前述指导案例70号中无论生产者还是销售者均是以食品药品监督管理部门将检测结果告知后继续生产的金额作为犯罪金额。