公安部丨“软暴力”意见适用应当注意的问题

文丨公安部  童碧山  刘宁宁 刘 晋

2019年4月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)专门对“软暴力”手段作出解释性规定，以现有关于黑恶势力违法犯罪及黑恶势力组织认定的相关规定为基础，适用时应当结合刑法及有关司法解释、规范性文件的其他具体规定，同时以刑法、刑事诉讼法的基本价值精神为依托，做到实体公正、程序正义、体现政治效果、法律效果和社会效果的统一，对其适用应当注意以下几个方面的问题：

一、“软暴力”是否以黑恶势力为前置主体

《意见》第一条规定的“软暴力”定义,没有将黑恶势力作为前置主体。如前文所述,已经坐大成势的黑恶势力组织逐渐摒弃通过暴力、威胁等手段实施违法犯罪行为,而新出现的黑恶势力也越来越多以“软暴力”的形式面世,有的此类“黑恶势力”头目反而明确要求成员在有关违法犯罪过程中严禁使用暴力、威胁手段,甚至要求“不得出现违法犯罪行为”。《指导意见》第17条之所以规定黑恶势力主体,意在强调“软暴力”由黑恶势力实施才具有严重的社会危害性和刑罚可罚性,并不是对“软暴力”概念的界定。

二、“软暴力”本身是否需要“有组织性”

《意见》第一条没有将“有组织性”作为“软暴力”的特征规定在“软暴力”的定义中。主要考虑是,刑法第二百九十四条第五款第(三)项将“暴力、威胁或者其他手段”规定在“有组织地多次进行违法犯罪活动”之前,即作为犯罪手段的暴力、威胁本身不需要有组织性,同理,作为“其他手段”的“软暴力”也不需要有组织性,刑法第二百九十四条第五款第(三)项的规定只是要求“以暴力、威胁或者其他手段”实施的犯罪是有组织性的。从司法实践来看,要求“软暴力”手段具有“有组织性”亦不符合黑恶势力犯罪实际,黑恶势力组织实施的单个犯罪,组织性特征多不明显,多数情况下要综合黑恶势力实施的多个犯罪或者全部犯罪,才能体现出犯罪实施的有组织性,尤其对恶势力犯罪组织而言,其组织性本来就相对较弱,由其实施的单个犯罪的组织性则更为不明显。如果将“有组织性”作为“软暴力”特征之一,则相当于要求证明黑恶势力实施的单个犯罪要体现明显的组织性,是不符合黑恶势力犯罪特征的,不能满足扫黑除恶斗争的需要。

三、“软暴力”是否应当以“暴力、威胁的现实可能性”为基础

《意见》规定“软暴力”只要足以使他人认为“暴力、威胁具有现实可能性”即可,即不需要暴力、威胁具有真实的现实可能性,这种现实可能性只要能让一般人认为真实存在即可。为防止认定暴力、威胁现实可能性的随意性,《意见》第三条第一款同时对“足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的”相关情形作了列举和严格限定,避免造成打击面的不当扩大。

四、已受行政处罚的行为可以作为相关犯罪的入罪条件

《意见》第五条第二款、第八条第二款明确规定“多次”寻衅滋事、敲诈勒索行为包括已受行政处罚的行为。主要考虑是,我国行政处罚与刑罚的性质不同,根据受过行政处罚的行为认定相关犯罪,是对行为性质的重新界定,对已受行政处罚的行为追究刑事责任的,而且行为人先前所受的行政处罚可在刑期、罚金中作相应折抵或者抵扣,并不违反禁止重复评价原则,《意见》第十条对刑期折抵和罚金抵扣作出了相应规定。最高人民法院研究室在《〈关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释〉解读》中也支持这一观点。此外,如果行为人在二年内三次以上实施寻衅滋事、敲诈勒索行为,且受过行政处罚,与未受过行政处罚的行为人相比,具有更大的人身危险性,如果对未受过行政处罚的行为人可以定罪处罚,而对已受过行政处罚的行为人不予定罪处罚,则明显罪刑不相当。

五、利用信息网络或者通讯工具实施的网店刷分、恶意差评、侮辱诽谤等行为,能否认定为“软暴力”

《意见》第二条第一款列举的“软暴力”的通常表现形式,是对现实社会中“软暴力”表现形式的概括和分类。《意见》第二条第二款同时规定,“通过信息网络或者通讯工具实施”,符合‘软暴力’定义的违法犯罪手段,“应当认定为‘软暴力’”,是对第一款规定的“软暴力”表现形式的补充,“通过信息网络或者通讯工具实施”的“软暴力”应当同时符合第一条关于“软暴力”定义的规定,并与第二条第一款列举的通常表现形式相当,才能认定为‘软暴力’手段。对单纯通过信息网络或者通讯工具实施的网店刷分、恶意差评、侮辱诽谤等行为,一般达不到上述规定条件,不应当认定为“软暴力”。对以线上线下相结合的方式实施上述行为的,则可以结合具体案情加以认定。