专家意见 | 张明楷：嫖娼未经同意强行二次性交，是否构成强奸？

案例：一名男子下山到理发店找卖淫女，说好把女孩带到山上去发生性关系给400元钱。二人发生性关系后到半夜了，女孩不敢下山，于是二人赤身裸体睡在一个被子里。半夜男子醒了，又要发生一次性关系，女孩摸着男子的下身说“你还行吗”，男子说没问题，于是，女孩提出再给400元钱，男子说没钱，女孩便不同意，男子使用暴力手段强行和女孩发生了性关系。

张明楷：有学者认为，对这个案件中的男子不能认定为强奸罪。你们怎么看?

学生：为什么不能认定为强奸罪？

张明楷：因为女孩是自陷风险。就是说，她自己赤身裸体跟一个男子睡在一个被子里，就是使自己陷入被人强行奸淫的危险状态，不能认定男子构成强奸罪。

学生：意思是被害人自我答责。

张明楷：对。

学生：与其说被害人自我答责，还不如说男子没有期待可能性。

张明楷：这怎么能说没有期待可能性?

学生：如果说这个刚发生过性关系的男子都没有期待可能性，那些长时间的单身汉对强奸罪也都没有期待可能性了。

张明楷：既不要滥用期待可能性理论，也不要滥用被害人自我答责理论。

学生：这种行为在国外也不可能认定为被害人自我答责。在女权主义影响下，在美国，只要妇女没有明确表示同意，与之发生性关系就是强奸;即使在妇女同意发生性关系的情况下，只要妇女说停止男子就必须停止，否则就是强奸罪。

学生：这个标准也有点不合适。

张明楷：本案中，女孩明确表示反对，不能因为她是卖淫女，也不能因为她与男子赤身裸体睡在一床被子里，就否认男子的强奸行为构成犯罪。即使说被害人自我答责，充其量只能说，她对部分猥亵行为需要自我答责。例如，男子半夜醒来摸她的身体的，不可能认定为强制猥亵罪。但对于强奸行为来说，她不应当自我答责。当然，我们可以说男子的期待可能性有所减少，但不能说没有期待可能性。如果没有其他减轻处罚的事由，以强奸罪从轻处罚，判处缓刑也是完全可以被人接受的。