“骑墙式辩护”与“两段式辩护” ——对“无罪辩护”与“其他辩护”内在逻辑关系的深度解析

题记

一、辩护律师作“无罪辩护”的同时，能否再作“其他辩护”？

在讨论这个话题之前，我们首先要厘清内在逻辑关系。实践中，有人认为，刑事辩护的范式主要有“无罪辩护”、“罪轻辩护”、“轻罪辩护”、“量刑辩护”、“程序辩护”、“证据辩护”（证据之辩）等等。其实，这种说法存在着交叉、重叠的部分，即存在着交叉、包含与被包含的关系，在逻辑上是“不周延”的。

 

如“罪轻辩护”的实质主要是“量刑辩护”；“程序辩护”、“证据辩护”等既关系到定罪又影响到量刑；而部分“轻罪辩护”，实质上属于“罪轻辩护”。

 

根据《刑事诉讼法》等相关法律规定，整个法庭审理过程主要包括“定罪”和“量刑”两部分内容。

 

因此，刑事辩护工作从整体上也相对应于“定罪”和“量刑”两部分内容。

 

所谓的其他各种各样的辩护范式，在逻辑上，都是围绕“定罪之辩”与“量刑之辩”这一核心内涵，延伸开来的不同叫法而已。也就是说，在“定罪之辩”中可以合理选择不同的辩护范式；在“量刑之辩中”，也可以灵活组合搭配各种辩护范式。

 

从不同的划分标准上看，“无罪”VS“有罪”；“轻罪”VS“重罪”（此罪与彼罪）；“罪轻”VS“罪重”；“程序”VS“实体”；“定罪”VS“量刑”；“事实认定”VS“法律适用”；“自由刑”VS“财产刑”等等。

 

可见，“无罪辩护”、“量刑辩护”、“程序辩护”、“证据辩护”等等，完全可以同时出现在一个辩护意见当中。

 

有些辩护律师在执业过程中，可能会遇到这样的场景：每当辩护律师在法庭上作“无罪辩护”的同时又作“其他辩护”，或者又发表了量刑意见，此时，公诉人或者审判长经常会斥责辩护律师“律师，你到底是在讲被告人有罪，还是无罪？”辩护律师的这种做法，习惯上被称之为“骑墙式辩护”或者“两段式辩护”。

 

那么，实践中这种辩护方式，是否具有法律依据、法理基础和现实的合理性？

（一）法律依据

1．2010年9月13日，最高人民法院、最高人民检察、公安部、国家安全部、司法部（以下简称“两高三部”）印发《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的通知第九条规定，对于被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，在法庭调查阶段，应当查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论“定罪”问题。在“定罪”辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕“量刑”问题进行辩论，发表量刑建议或意见，并说明理由和依据。

 

2．2012年3月14日，第十一届全国人大五次会议通过的《刑事诉讼法》第一百九十三条规定，法庭审理过程中，对与“定罪”、“量刑”有关的事实、证据都应当进行“调查”、“辩论”；经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。

 

3．2012年11月5日，最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第二百三十一条第二款规定，对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论“定罪”问题，后辩论“量刑”问题。

 

4．2015年3月16日，“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条规定，辩护律师作无罪辩护的，可以“当庭”就量刑问题发表辩护意见，也可以“庭后”提交量刑辩护意见。

 

可见，对辩护律师作无罪辩护的同时又提出量刑意见的做法，2010年“两高三部”以下发通知的方式予以认可；2012年修改《刑事诉讼法》及随后的司法解释均吸收了该文件的主要精神；2015年“两高三部”又对上述相关规定予以进一步明确、完善和细化。

（二）法理基础

从法理上讲，刑事诉讼过程是各个诉讼参与主体对犯罪事实进行认定，而后进行法律适用的一个过程。即先“定罪”，再“量刑”，在逻辑上只有认定犯罪行为成立，才有进行量刑的必要性。那么，辩护律师在作无罪辩护的同时，又提出量刑意见的做法，是否自相矛盾？

 

1．从法定的定罪权上看

认定一个人的行为不属于犯罪的主体是很多的，如纪检部门认定一个人的行为“违反纪律”、公安机关认定一个人的行为违反《治安管理处罚法》、学校认定学生的行为“违反校规”，等等。但是，有权认定一个人的行为构成犯罪的，专属“人民法院”一家独享。

 

根据《刑事诉讼法》第十二条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，这说明我国的刑事诉讼制度已经确立了“无罪推定”的基本原则。根据这一诉讼原则，犯罪嫌疑人、被告人在侦查、审查起诉和审判期间都应当事先被推定为无罪的，即在人民法院确定被告人有罪的判决、裁定发生法律效力之前，被指控实施或者参与犯罪的人（自然人或者单位），都是无罪的。

 

换言之，只有人民法院才有最终确定被告人的行为是否构成犯罪的权力，其他任何单位或者个人都没有这项权利。

 

因此，从理论上讲，对于“任何一起”刑事案件，只要被告人或者辩护律师认为是无罪的，都可以作“无罪辩护”（被告人作无罪辩解），我们暂且不论该无罪辩护的实际效果如何。

 

2．从刑事诉讼的进程上看

根据相关法律规定，从侦查机关刑事立案开始，至人民法院确定被告人有罪的判决、裁定发生法律效力之前，办案单位都仅仅是根据其所掌握的事实和证据情况，“预先设定”犯罪嫌疑人、被告人的行为已经构成犯罪，尽管大多数时候，办案单位所掌握的事实和证据还是比较充分的，但是该种有罪认定，在本质上仍然属于“程序性”的预先设定。

 

也就是说，检察机关起诉书所指控的犯罪事实，或者公诉人在法庭上发表公诉意见指控被告人的行为已经构成犯罪，也仅仅是一种“预设性”的有罪判断，而非经人民法院最终确认的有罪判决。因为，检察机关提起公诉的刑事案件也有可能会被人民法院判决无罪，或者由检察机关撤回起诉后再作“无罪处理”。

 

既然，公诉部门只在“预设有罪”判断的情况下（有可能所指控的犯罪不成立），可以向人民法院随案移送量刑建议，并且公诉人还可以当庭发表量刑意见。那么同样道理，辩护律师（被告人）也可以在“预设无罪”判断的情况下，同时提出了自己的量刑意见。

 

3．从法庭的审理程序上看

根据相关法律规定，整个法庭审理过程主要分为两个阶段，即法庭调查阶段和法庭辩论阶段。《刑事诉讼法》第一百九十三条规定，法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论；经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。

 

由此可见，在法庭调查阶段，辩护律师（被告人）应当就与定罪、量刑有关的两方面事实、证据，都要进行发问、举证、质证（辩论）。在法庭辩论阶段，辩护律师可以先就定罪问题（事实认定）发表辩护意见，而后再就量刑问题（法律适用）发表自己的看法。

 

当然，根据“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条规定，辩护律师作无罪辩护的，也可以在“庭后”再提交量刑辩护意见。

 

4．从辩护律师的法定职责上看

根据《刑事诉讼法》第三十五条规定“辩护人的职责是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权利”。根据该法条规定，辩护律师的主要职责就是两项：一是作“无罪辩护”（定罪问题）；二是作“罪轻辩护”（量刑问题，包括减轻或者免除处罚等）。对于“定罪辩护”当中所涉及到的有关“轻罪辩护”的问题，放在文章的第三部分予以详细分析。

 

因此，如果辩护律师在法庭上只作“无罪辩护”（定罪问题），而不作“量刑辩护”（量刑问题）的，那么，他并未真正尽到有效辩护的全部职责（个别情况特殊的案件除外）。

 

5．从被告人（辩护律师）的无罪辩解权利上看

根据相关法律规定，办案单位不得强迫犯罪嫌疑人、被告人“自证其罪”，被告人（辩护律师）享有无罪辩解的权利。如检察机关指控被告人犯故意伤害罪，被告人（辩护律师）可以辩解自己的行为属“正当防卫”；指控犯故意伤害罪（轻伤），可以辩解是“过失致人轻伤”；指控犯强奸罪，可以辩解系“通奸”行为，等等。

 

如上所述，控方指控“有罪”与辩方辩解“无罪”都是刑事诉讼进程中的一种“预设性”的“有罪”或者“无罪”判断，控辩双方在法庭上都没有最终的定罪权，只有提出己方建议、意见（指控、辩护）的权利。

 

因此，不是控方认为“有罪”就必然成立犯罪，也不是辩方认为“无罪”就不构成犯罪，否则，还需要经过法庭审理后最终作出判决的必要性吗？况且实践中，控辩双方往往在有罪与无罪的问题上意见相左，法庭如何决定？

 

2004年最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》（以下简称“批复”）规定，根据《刑法》第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对“行为性质”的辩解不影响自首的成立。

 

按照我们通常的说法，对被告人“承认事实经过”，但不认罪的，并不影响对其自首情节的认定。如上所述，检察机关指控其犯故意伤害罪，被告人完全可以辩解自己的行为属于“正当防卫”，而不构成犯罪，等等。

 

需要特别指出的是，有人认为《批复》针对的辩解的主体是“被告人”，而“辩护律师”不在此列。其理由是，被告人大多数不懂法律，可以对自己的行为作出“罪与非罪”、“此罪与彼罪”的辩解；而辩护律师系具有专业法律知识的人，在吃透全部案情和证据后，比被告人更容易得出“程序性无罪或者程序性有罪”的初步结论，而不应当提出“骑墙式”的辩护意见。

 

对于上述观点，个人认为是值得商榷的：

一是有些案件情况复杂，即便是具有专业法律知识的辩护律师，对案件的定性也往往难以准确把握和界定；

 

二是如果被告人本身系警察、法官、检察官、律师及法学专家教授等具有专业法律知识的人，是否就意味着其不能对自己的“行为性质”作无罪辩解了呢？

二、“骑墙式辩护”与“两段式辩护”，哪个说法更加合理？

若要准确解读这个问题，我们首先要从相关法律规定和刑事辩护的组织架构体系入手，进行深入对比分析。

 

根据《刑事诉讼法》等相关法律规定，整个法庭审理过程主要包括“定罪”和“量刑”两大块，即刑事辩护的基本架构体系也是由“定罪辩护”和“量刑辩护”两部分内容组成的。

 

所谓“骑墙式辩护”，更多地是指辩护律师在作无罪辩护的同时，又提出了相关的量刑意见（罪轻辩护），二者在逻辑结构上存在着自相矛盾的一面，即辩护律师所发表的辩护观点，从表面上看，呈左右摇摆，骑墙之势。

 

所谓“两段式辩护”，更多地是指辩护律师将整个辩护体系分为“定罪辩护”和“量刑辩护”两大块，即在前半部分坚决作无罪辩护的情况下，在后半部分又提出了“量刑辩护”（罪轻辩护）等其他辩护意见。因此，“两段式辩护”更多地是从刑事辩护的组织架构体系而言的。

 

据此，“骑墙式辩护”与“两段式辩护”在本质上并没有明显的区分界线，只是所观察的角度和侧重点不同而已。那么，这两种说法，哪个更加合理、准确或者更加科学呢？

 

如上所述，所有的刑事辩护从组织架构体系上，都可以分为“定罪辩护”和“量刑辩护”两段。所以，即便辩护律师有时候在法庭上只就“定罪部分”作无罪辩护，而未当庭发表量刑意见或者选择在庭后提交量刑意见，其辩护体系总体上仍然是分为“定罪”和“量刑”两部分的，只是辩护律师有意将其中的“量刑”部分，策略性地予以省略或者延后罢了。

 

同时，其他各种各样的辩护范式，在逻辑上，都是围绕“定罪之辩”与“量刑之辩”这一核心内涵延伸开来的。即在“定罪之辩”中，可以包含“无罪辩护”、“程序辩护”、“证据辩护”等不同辩护范式；在“量刑之辩”中，也可以合理选择不同的辩护范式。因此，在整个刑事辩护体系中，不存在“一段式”或者“三段式”、“四段式”乃至“五段式”等组织架构的情形。

 

也就是说，“两段式辩护”不能很好地体现辩护律师在作无罪辩护的同时，再作其他辩护的特征，而“骑墙式辩护”则能够形象生动地诠释这一特点。因此，相比较而言，“骑墙式辩护”的说法更加科学、合理、准确。

需要特别指出的是，有人认为，在“骑墙式辩护”当中，辩护律师通常会讲“即使被告人的行为构成犯罪，被告人也有一些从轻、减轻处罚的情节”；而在“两段式辩护”当中，辩护律师通常会讲“辩护人坚持认为被告人无罪，如果法庭不采纳辩护人的无罪辩护意见，请注意被告人具有以下从宽处理的情节”。

 

其实，这完全是一厢情愿的说法，既没有法律上的依据，也不是实践中约定俗成的做法，而且这两种表述方式也没有根本性的区别，完全可以互换。

 

另外，以上两种表述并不是问题的关键所在，无关紧要。道理很简单，控辩双方在法庭上对被告人的行为认定“有罪”或者“无罪”，都是一种“预设性”的判断，辩护律师分别就“定罪问题”和“量刑问题”两部分内容充分发表意见即可。

 

否则，公诉人是否也得在法庭上强调“如果法庭最终不采纳公诉机关指控被告人犯罪成立的意见，那么公诉人将收回刚才发表的量刑意见”，这样就会显得很荒谬。

 

个人认为，作为衔接和过渡，辩护律师可以在法庭上讲“刚才辩护人已经就本案的‘定罪问题’充分发表了辩护意见，根据相关法律规定，下面再就本案的有关‘量刑问题’提出自己的看法”即可。

需要特别注意的是，有人提出，“如果辩护律师在法庭上一方面就定性问题作无罪辩护，另一方面又提出从轻处罚的量刑辩护意见，显得逻辑混乱，有自己打自己耳光之嫌”。其实，这种顾虑是完全不必要的。

 

上面已经讲得很清楚了，整个刑事辩护的组织架构体系本身就包含了“定罪”与“量刑”两大块；而控辩双方对“有罪”或者“无罪”的认定都是一种预设性的判断，所以辩方应当就“量刑”部分充分发表意见；且相关法律明确规定，法庭审理过程中，控辩双方对与“定罪”、“量刑”有关的事实、证据都应当进行“调查”、“辩论”。

 

也就是说，不仅在法庭辩论阶段，辩护律师可以对“量刑”部分发表自己的看法，而且在法庭调查阶段，辩护律师也应当对“量刑”有关的事实、证据进行充分地举证、质证。这样，也就不存在“无法向法官充分讲明被告人从宽处罚的各种事由，在最后判决被告人有罪的情况下，不利于对被告人从轻量刑”的情形了。

 

至于有人担心，“如果被告人在法庭上也与辩护律师保持一致，坚定地不认罪，会给法官一个态度不好的印象，被告人极有可能因此被从重处罚”、“在一些被告人审前被取保候审的案件里，法官很可能因此对不认罪的被告人决定逮捕，重新收押”等等。这种担心可以理解，但主要原因是司法机关未能秉持客观公正的立场，坚决贯彻“无罪推定”的司法理念，而选择“报复性”执法所造成的。

 

理由是：第一，法律明确规定，被告人有作无罪、罪轻辩解的权利，办案机关不能强迫被告人“自证其罪”；如果被告人已经“承认事实经过”或者只对自己的“行为性质”作出辩解的，依法就不应当认定“被告人的认罪态度不好”，从而作出对其不利的判罚。

 

第二，大部分被告人不懂得相关法律规定，对自己的行为是否构成犯罪、构成何罪、罪轻罪重，并不能作出准确的判断（部分疑难复杂的案件，辩护律师也难以作出准确界定）；另外，对于明显构成犯罪的案件，辩护律师（被告人）也没有作无罪辩护（无罪辩解）的必要性。

 

第三，根据《刑事诉讼法》等相关规定，即便被告人当庭供认自己有罪或者罪重，而相关证据材料却能够证明其无罪或者罪轻的，也只能依据在案的事实与证据来认定，反之亦然。

 

因此，辩护律师对认为无罪的案件，在与被告人充分沟通协调后，可以建议被告人“承认事实经过”或者只对自己的“行为性质”作出合理辩解；如果被告人希望在法庭上当场“认罪”的，也不会影响辩护律师从法律专业层面，提出被告人的行为不构成犯罪的理由。

我们不能把司法机关的某些不当做法，转嫁到被告人和辩护律师身上，从而认为辩护律师所选择的辩护策略失当。否则，辩护律师对认为无罪的案件，只能委曲求全地选择“罪轻辩护”或者“轻罪辩护”等“有罪辩护”，而“无罪辩护”将无从谈起了。

 

需要特别提醒的是，有人提出“最好在开庭前建议法官将法庭辩论分为定罪与量刑两个环节”，其实，这种说法是值得商榷的。道理很简单，“定罪”与“量刑”是相对而言的，并不是绝对的，某些情况下是没有明显的区分界线的。

 

 

很多事实、证据既是“定罪”的依据，同时也是“量刑”的依据，二者是辩证统一的关系，而不是截然分开的，反之亦然。“定罪之辩”与“量刑之辩”不仅在法庭辩论阶段存在，而且在法庭的调查阶段同样存在，贯穿于整个法庭审理的全过程。

 

因此，辩护律师在发表辩护意见时，先就事实认定部分（定罪问题）发表意见，再就法律适用部分（量刑问题）发表意见即可，这是自然而然的做法。因为公诉人在发表公诉意见时，也通常先讲“定罪”部分，接着再讲“量刑”部分，所以并不需要专门向法庭提出，分成两个环节组织控辩双方进行辩论的要求。

三、辩护律师应当如何合理选择辩护方案？

“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条规定，之所以将此前相关法律规定的“无罪辩护意见与量刑辩护意见均在当庭发表”，修改为“也可以庭后提交量刑辩护意见”，这在法理上是有依据的，辩护律师应当根据个案的不同情况，对“辩护范式”进行合理选择和精准定位。

 

1．对犯罪主观方面有争议

实践中，犯罪主观方面往往是控辩双方的争议焦点之一，也是双方攻守转换的重点。

虽然控辩双方对在案证据的“真实性”、“合法性”、“关联性”基本上没有大的争议，但是对被告人在主观上系“故意”还是“过失”，或者说被告人的行为系故意犯罪还是过失犯罪，存在不同理解。

 

如以机动车致人死亡的事件为例，有可能系故意杀人（包括直接故意、间接故意）、故意伤害致人死亡、以其他危险的方法危害公共安全；也有可能系过失致人死亡、交通肇事、意外事件、紧急避险、正当防卫，等等。再如检察机关指控被告人犯故意伤害罪（轻伤），辩护律师（被告人）则认为系“过失行为”而不负刑事责任。

 

对于此种情形，辩护律师在法庭辩论阶段可以作“无罪辩护”的同时，就有关“量刑问题”发表辩护意见。

 

另外，辩护律师如果仅对犯罪主观方面有异议的，而且被告人的行为仍然构成其他较轻的犯罪的，还可以径直作“轻罪辩护”（此罪与彼罪），如检察机关指控故意伤害罪（致人死亡），辩护律师则可以在法庭上提出过失致人死亡的“定罪”意见，并就该轻罪发表相应的“量刑”意见。

2．对此罪与彼罪有争议（上述第1种情形除外）

实践中，还存在检察机关所指控的犯罪（重罪）不能成立，被告人的行为可能构成另外一种轻罪，但是检察机关又没有指控的情形，如“贪污罪与职务侵占罪”、“盗窃罪与故意毁坏财物罪”、“贩卖毒品罪与非法持有毒品罪”，等等。

 

由于辩护律师的法定职责是提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，而没有指控被告人的行为构成其他犯罪的权利。因此，对于作“轻罪辩护”，应当根据个案的不同情况，区别对待，灵活应对：

 

第一，相关法律对于何种情形属于“此罪与彼罪”，有进行专门区分或者特别说明的，可以考虑径直作“轻罪辩护”。

 

如《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般以“非法持有毒品罪”定罪处罚。

 

那么，在此类案件中，如果辩护律师认为检察机关指控被告人贩卖毒品的证据不足的，可以依照《会议纪要》的相关规定，径直作“轻罪辩护”。

 

第二，对于“此罪与彼罪”属于“种属”关系，或者属于“包含”关系，或者犯罪构成要件基本相当的犯罪，可以考虑径直作“轻罪辩护”。如故意杀人罪与故意伤害罪（致人死亡）、诈骗罪与合同诈骗罪、组织卖淫罪与容留卖淫罪，等等。

 

第三，对于犯罪手段或者作案方式相近，但犯罪“性质”不同的案件，一般不宜径直作“轻罪辩护”。如贪污罪与诈骗罪，辩护律师在法庭上可以提出“检察机关指控的罪名不符合犯罪构成要件，所指控的犯罪不能成立”的辩护意见，即可以提出被告人不具有国家工作人员身份，不符合贪污罪的主体构成要件；或者被告人取得的财物不属于“公共财产”，所指控的罪名不成立等各种理由，但不一定要当庭提出被告人的行为已经构成“诈骗罪”的辩护意见。至于，被告人的行为是否构成犯罪、构成何罪，最终由法院来认定。

 

第四，对于犯罪构成要件相差很大的罪名，辩护律师不应当径直作“轻罪辩护”。如盗窃罪与过失损坏交通设施罪，如果检察机关没有指控另一项轻罪的，辩护律师不应当在法庭上主动提出被告人的行为已经构成其他犯罪。

 

对于第三、第四种情形，积极稳妥的做法是，如果辩护律师认为被告人的行为确已构成另外一种轻罪，而且法院做出“有罪认定”的可能性较大的，可以考虑在庭后适当时间提交相关辩护意见，供合议庭在评议时参考。

 

第五，还存在一种特殊情形，如检察机关错误地将轮奸情节认定为普通强奸、抢劫认定为抢夺，等等。对于此种情形，辩护律师在庭上或者庭后均不能主动提出有可能加重被告人罪行的辩护意见。

需要特别指出的是，有人认为“如果辩护律师在法庭上，以被告人的行为不构成起诉书所指控的犯罪为由，提出检察机关指控的犯罪不能成立的辩护意见，而不主动作‘轻罪辩护’，法官会毫不犹豫地从重处罚，这样会严重损害被告人的利益”。其实，这种说法是站不住脚的。

 

理由是：第一，如上所述，整个刑事辩护分为“定罪”和“量刑”两部分，辩护律师已经就“量刑”部分充分发表意见，无论法院最终如何“定罪”，均不存在“量刑”意见未予以充分表达的情形；、

 

第二，如果法院认定的罪名与检察机关所指控的罪名一致的，那么说明检察机关指控的罪名成立，即便辩护律师主动作“轻罪辩护”，也很难取得实际辩护成效（部分案件可以考虑在庭后提交“轻罪辩护”意见）；

 

相反，如果法院原本认为检察机关所指控的犯罪不能成立，考虑让检察机关撤回起诉或者作其他处理（建议检察机关变更起诉或者对多起事实、名项罪名中的部分事实、罪名不予认定等），而辩护律师却主动提出了“轻罪”的辩护意见，大大增加了法院最终选择作“有罪认定”的可能性，这样做，显然是对被告人不利的。

 

需要特别强调的是，最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项规定“起诉书指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”；同时，该法条第二款规定“人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论”。

 

据此，如果法院经审理后，认为检察机关所指控的罪名依法不能成立，而控辩双方又未就被告人的行为构成何罪进行充分辩论，并且判决改变定性对被告人的量刑有较大影响的，法院应当重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行充分辩论。当然，如果改变罪名对被告人的量刑影响不是很大的，也可以不重新开庭径直作出判决，如将寻衅滋事罪改为故意伤害罪（轻伤）等。