专家意见 | 龙宗智：评余金平交通肇事案终审判决

二审加重判处的一个关键理由，是撤销自首认定。但此一裁决存在三个问题，一是撤销自首是否有足够依据。刑事诉讼中的自首认定，根据司法解释和指导性案例，是以一审裁判前的被告人供述是否属实作为要件判定依据。因此本案自首的认定或否定，亦应以一审期间的供述为依据。

根据二审判决引用的侦查期间的被告人供述，被告人称，撞车时，“感觉车右前方撞到了路边的一个物体”，后在车库中看了车辆状况包括斑状血迹后，才“知道自己撞到人”。从其供述看，在驾车离开时，似属一种放任故意（间接故意），下车后看了车辆状况才“知道”撞人。应当说，这也是检察机关与一审法院认定被告人如实供述，同时也确认驾车逃逸情节的理由（如果确实对撞人不知情即无故意，不应认定逃逸）。

二审法院认定撞车当时被告就应当“明知”撞人，即具备直接故意，其判决说理有一定依据及合理性。笔者注重证据法研究，多次提倡在缺乏直接证据的情况下，以间接证据推论的方式认定事实，此案判决可作一例证。但笔者同时认为，据此否定自首似嫌过于严苛。

笔者办案出身，据了解，在被告人就案件客观事实作如实供述的情况下，对主观意识的供述有避重就轻的倾向，在司法实践中有一定的普遍性。因为主观意识的判定往往缺乏直接证据，只是靠间接证据推断，因此，将直接故意供述为间接故意，司法实践中普遍未作苛责，也不据此否定自首。

我认为，这应当也是本案一审侦、检、审均未否定其如实供述和自首的实际原因——虽然办案人员可能认为被告人对主观意识的供述可能存在避重就轻的倾向。而且对自首情节的认定，主导的法理也认为注意贯彻有利被告的原则，不宜过于严苛。不过对此可能有不同认识，而且笔者不精于实体法，因此无意固执己见。

第二个问题，也是笔者在此要着重指出的是，无论二审否定自首有无实体法和证据法上的根据，但并不符合程序法理，对被告人也是不公正的，因此二审法院否定自首的做法不当。

这是因为，如果要求被告供认当时“明知”才能认定如实供述并成立自首，侦查、检察人员和一审法庭就应当释明。但这几个机关均认为被告所供属实，存在自首情节，因此未给被告人一个可能修正供述以达到自首要件的机会（被告人自动投案后，侦查期间不如实供述但经教育在判决前如实供述仍成立自首）。

然而，在一审各程序均认定自首成立，二审检察机关也未否定的情况下，由二审法院在裁判中直接否定，因没有给予被告人辩解与修正供述的机会，这种裁判实系诉讼法理上的“突袭裁判”，违背诉讼辩论原则，违背法律的可预期性法理，损害了被告人获得法律救济的权利，对被告人也是不公平的。

笔者认为，自首的认定是法律适用问题，但作为自首要件的被告人是否如实供述，则属于事实认定问题。如果二审法院认为认定自首不当，为维护程序公正和被告人的法律救济权，比较妥当处置方式，是以事实不清，证据不足发回重审。给予被告人以在一审程序修正其供述，以达到自首条件的机会。而径行否定自首，既无辩论前置，又因案件终审而难以救济，势必导致程序不公。

第三个问题，否定自首还存在一个适用法律上的错误——承认被告人自动投案同时认罪认罚，却否定自首情节之间存在矛盾。因为二审判决并未否定一审适用认罪认罚程序及相关法律条款，而且二审判决确认：“其在案发后自动投案，认罪认罚且在家属的协助下积极赔偿被害人亲属并取得谅解，据此可对其酌予从轻处罚。”也就是说，被告人符合法律规定的认罪认罚条款，并据此可酌情从轻处罚。

但根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第6条，“认罪认罚从宽制度中的‘认罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响‘认罪’的认定。”

据此，在自动投案的前提下确认被告人认罪认罚，即意味着确认被告人“自愿如实供述自己的罪行”，因此就符合自首条件，而不应当以未如实供述否定其自首情节。可见终审判决法律适用不当且自相矛盾，此系裁判的“硬伤”。

利用规范缺口加重刑罚，打破“被告不利益变更禁止”原则

本案二审，因有抗诉前提，因此加刑似属合法。但本案抗诉与上诉均为同一理由，即协议基础上的量刑建议应当尊重，而法院改判实刑缺乏法律依据。因此，抗诉与上诉均为被告人利益，具有同质性，在这种情况下，应当进行实质性判断，仍然适用“上诉不加刑”原则。

对此，虽然没有法律明确规定，但检察机关为被告人利益抗诉的情况下，亦不得加重刑罚，在我国为主流法律观点。如全国人大常委会法制工作委员会刑法室所编：《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法）的决定》条文说明、立法理由及相关规定》一书（北京大学出版社2012年3月版），对此做了明确论述（第264页）。虽然并非具有执行效力的立法解释，但著作主体的权威性非一般学者和司法工作者可比。

更值得注意的是此种情况下不能加刑的诉讼法理据：

其一，因被告人利益诉求进行再次审判时，禁止做出（对被告人的）不利变更原则（简称“不利益变更禁止原则”）。这就是法律程序中“上诉不加刑”规范的法理根据。否则，将会严重损害被告人获得法律救济的权利；其二，控审分离原则。因为控诉方支持被告人，要求从轻处罚，而法院从重判处，势必形成法院既为裁判机关，又为控诉者的“自诉自审”现象，有违一般程序公正法理。我与有的学者包括精于刑诉比较研究的学者交换了意见，共同认为，英美法系原则禁止二审对被告人作不利上诉（抗诉），大陆法系虽然因比较强调打击犯罪，允许检察官上诉。

但检察官为被告利益上诉，法院却反向加重刑罚却未听闻。应当说，此种做法已超越了职权主义法理，损害程序公正。

本案中，二审合议庭利用法律和司法解释允许抗诉加刑同时未规定检察机关为被告利益抗诉不应加刑的制度缺口，加重处罚，虽未违法，却有悖法理，因此而可能引起“机械司法”，即简单执行规范却忽略法律原理和法律精神的质疑。

注意罚当其罪，但可能忽略认罪认罚应获得的程序利益

认罪认罚从宽制度，实际上是国家和刑事被告人之间的一种妥协：被告人放弃抗辩权包括不被强迫自证其罪的权利，并完成特定的法律义务及控方要求，然后国家收缩其刑罚权，让渡一定的诉讼利益。从本案情况看，检察机关代表国家与被告人达成协议，被告人认罪认罚，同时尽其能力补偿被害人亲属（160万赔偿对于普通纪检部门工作人员家庭并非易事），获得谅解，意在获得缓刑，检察机关也建议缓刑。

而一审法院经审查认为协议不当，否定量刑建议作出实刑判决，这实际上是在被告人履行协议义务的行为不撤销的情况下，“国家”一方单方面地不履行协议承诺。这对当事人不太公平。不过这与我国法律在设计认罪认罚从宽制度时存在的一个漏洞有关，即未设计认罪认罚从宽的协议被否定后，对被告人的补救措施。导致有利于控诉的被告人的认罪供述及修补性法律行为仍然有效，但国家让渡其刑罚利益的承诺无效的不合理状态。

对一审否定量刑建议的判决可能见仁见智。考虑当事人利益与法治利益的平衡，笔者认为，这一裁判尚可理解，其合法性与相对合理性虽可斟酌，但也不宜轻易否定。因为即使判决两年实刑，也有适度“从宽”体现（因本案自首具有“迫不得已”等原因）。然而，二审裁判进一步否定量刑建议，以否定自首情节等缘由，增加高于一审百分之七十五的刑罚量。使认罪认罚制度适用受到进一步冲击，可能显示出利益权衡失当。

即使不论自首，这一裁判似乎也并未明显体现认罪认罚从宽的程序利益。因为即如终审判决的认定，肇事后逃逸，以三年为起点刑，有酒后驾车的从重处罚情节，且被害人无过错，被告负全责，但被告人具备自动投案，充分赔偿并获得谅解，认罪悔罪等从轻情节，那么，综合轻重情节量刑，判处三年半徒刑亦属正常。

但本案属于适用认罪认罚程序的案件，终审判决对此并未否定，却在判决结果中实际上并未体现该程序特有的从宽价值，因此，笔者认为此项判决似乎有悖于认罪认罚从宽制度的精神，对当事人亦不公平。

不过，量刑问题不是笔者所长，同样亦对此不固执已见，仅供参考。

强调独立裁判，却实际代行控诉职能，可能混淆诉讼角色

司法的基本属性是判断性、中立性与被动性，在刑事诉讼中，法院追求客观真实与司法正义受到自身角色与诉讼功能的限制。

鉴于我国刑事诉讼在1996年《刑事诉讼法》修改后，虽然实行控辩举证的所谓“控辩式”审判方式，但仍然保留了辅助性的法官职权调查，而且强调客观真实的追求，因此仍然具有某种职权主义乃至“超职权主义”特征。在这种情况下，法院在控诉缺位或失职的特殊时机，实际上兼为控诉角色，不能否认其仍有某种法理根据。

然而这样做存在较大弊端：

一是容易混淆诉讼功能和角色担当，造成程序和实体上的不公正，难以获得正当性认同。本案二审判决受到部分学者和法律工作者质疑，这是一个重要原因。二是因我国《刑事诉讼法》于1996年修改后，庭审制度更具当事人主义特征——由控辩方举证质证辩论，法院虽有查证权，但尽量避免混淆职能像过去那样代行控诉。在这种类似当事人主义的审理构架下，以职权主义或超职权主义的方式做出事实认定和判决，将形成缺乏辩论主义的程序前置，造成前述“突袭裁判”等问题。

因此，法院逾越裁判角色，实际代行控诉功能应当十分慎重，并注意相应的程序保障。而本案的特点，正是检察机关为被告人利益提出诉求的情况下，二审法院实际履行控诉职能，否定有利被告情节，对被告加重处罚，且已不具备如一审程序中要求检察机关修改量刑建议等前置程序条件，从而使二审法院在代行控诉职能方面行走过远，未充分注意相关制度法理、程序约束及当事人程序保障问题，亦显现出一定程度的司法任意性。

不过在另一方面也需指出，本案一审、二审检察机关在量刑建议的精准、提出与支持抗诉及抗诉理由的设置上（主要涉及实体法的适用），也有多项可检讨之处。而且在推动认罪认罚从宽时，也要注意检察权行使的谦抑性，以及尊重“以审判为中心”的程序法理。对此，笔者已有专论（见《环球法律评论》2019年第2期文章），此处不赘。