传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪两罪的裁判要旨及司法观点

刘彬律师
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2020年4月28日10:12:56传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪两罪的裁判要旨及司法观点已关闭评论 556 8182字阅读27分16秒

 

裁判规则

1.利用网站传播淫秽电子信息以赚取广告费用的行为成立传播淫秽物品牟利罪——骆某某、骆立顶传播淫秽物品牟利案

案例要旨:行为人以牟利为目的,开设境外手机淫秽色情网站,传播淫秽色情图片及小说以赚取广告费用,该行为成立传播淫秽物品牟利罪。

案例来源:《最高人民法院公报》 2010年第3期(总第161期)

 

2.以牟利为目的利用互联网传播淫秽电子信息情节特别严重,社会危害性巨大的,构成传播淫秽物品牟利罪 ——何汪达等21人传播淫秽物品牟利案

案例要旨:行为人结伙以牟利为目的,开设以下载视频播放器充值观看淫秽物品的网站,并负责淫秽网站运行的主要工作,并开发淫秽视频APP,通过发展下线,吸收会员下载淫秽视频APP等方式,利用互联网传播淫秽电子信息,情节特别严重,社会危害性巨大的,其行为构成传播淫秽物品牟利罪。

审理法院:广东省揭阳市中级人民法院

案例来源:《人民法院报案例》

 

3.认定是否构成传播淫秽物品牟利罪应当结合主客观进行认定 ——深圳市快播科技有限公司、王欣等人传播淫秽物品牟利案

案例要旨:认定是否构成传播淫秽物品牟利罪,客观上主要应当审查是否存在传播淫秽物品的行为,主观上主要看对参与淫秽视频传播是否存在明知,是否具有非法牟利的目的。关于“技术中立”原则的适用,应该充分考虑该原则所保护的社会价值、适用范围,结合具体行为及传播内容进行理解;关于量刑情节的评价,则要结合其具体犯罪情节并充分考量网络信息平台传播的特点,审慎把握。

审理法院:北京市第一中级人民法院

案例来源:《刑事审判参考》

 

4.以牟利为目的的“点对面”式网络裸聊行为可以认定为传播淫秽物品牟利罪 ——方惠茹传播淫秽物品牟利案

案例要旨:行为人以牟利为目的,通过互联网与其他人进行裸聊,具有强烈的淫秽性,并使人类的各种性行为公开化,使不特定多数人能够获取淫秽电子信息,符合“传播”的特点。因此,以牟利为目的的“点对面”式网络裸聊构成传播淫秽物品牟利罪。

案号:(2007)龙刑初字第249号

审理法院:浙江省衢州市龙游县人民法院

案例来源:《人民司法案例》

 

5.放任他人在自己管理的网站发布淫秽电子信息,情节严重的,构成传播淫秽物品罪——王同林等传播淫秽物品案

案例要旨:通过互联网络,允许、放任他人在自己管理的网站版块内发布淫秽电子信息,情节严重的,构成传播淫秽物品罪。

审理法院:江苏省南京市江宁区(县)人民法院

案例来源:最高人民法院公布案例

 

6.传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的区分关键在于行为人是否具有牟利的主观目的 ——罗昀传播淫秽物品牟利、黄钟等传播淫秽物品案

案例要旨:传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的区分关键在于行为人是否具有牟利的主观目的。判断行为人的主观心态,除审查行为人的供述外,更重要的标准是应结合网络案件中行为人在管理、维护网站中行为表现、证人证言、书证等相关证据进行综合评判。

案号:(2008)通中刑一终字第15号

审理法院:江苏省南通市中级人民法院

案例来源:《中国审判案例要览案例》

 

7.传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的区别在于犯罪人主观上是否具有牟利的目的、客观上是否从中获取了利益 ——龚朝景传播淫秽物品牟利案

案例要旨:传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的区别在于犯罪人主观上是否具有牟利的目的、客观上是否从中获取了利益。犯罪人建设包含淫秽电影、淫秽电子图片、淫秽电子文章的淫秽网站时,明知手机注册要收费,且可从中获取手续费取得利益,仍诱使网民点击其淫秽网站进行手机注册,其主观上具有牟利的目的,客观上也实际获取了利益,因此其行为构成传播淫秽物品牟利罪。

案号:(2006)宁刑终字第172号裁定书

审理法院:福建省宁德市中级人民法院

案例来源:《中国审判案例要览案例》

 

司法观点 

1.传播淫秽物品牟利罪中“传播”行为的认定

传播淫秽物品的行为。传播,即广泛散布。传播淫秽物品的行为,是指以公开的或半公开的方式在一定范围内广泛散布淫秽物品的行为。其特征有:一是相对公开性。即在一定范围内不加隐蔽地向多数人散布。二是扩散性。即行为人利用同一个或同一种淫秽物品反复地、多次地向多数人散布。三是广泛性。即传播行为作用的范围是很广泛的,尤其本罪中行为人是以牟利为目的,其为牟利必然尽可能扩大传播面以赚取高额利润。四是方式的多样性。具体方式包括播放、出租、出借、承运、邮寄、携带等等。播放,一般指对音像型淫秽物品的传播,例如播放淫秽录像;出租,指收取一定的租金,让别人暂时使用淫秽物品,例如出租淫秽书刊,出租淫秽录像带或激光视盘;出借,指将淫秽物品借出以换取相应的对价,例如出借淫具;承运,即代为运输;邮寄指通过邮电部门传递;携带,指随身持有淫秽物品。近年来随着国际互联网的普及,一些不法分子利用互联网传播淫秽物品,其社会危害性更大且犯罪手段隐蔽,是一种新的传播方式。

(摘自:《刑法[分则]及配套规定新释新解(下)》第3版,张军主编,人民法院出版社2013年9月出版,第1595页。)

 

2.传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的区别
(1)犯罪客观方面不尽相同。虽然两罪在客观上都表现为传播淫秽物品的行为,但是由于两罪的主观目的不同,所以传播的具体形式有所不同:传播淫秽物品罪不包括出卖、出租等牟利性传播方式,而传播淫秽物品牟利罪也不包括赠送等非牟利性传播方式。
(2)犯罪情节要求不同。传播淫秽物品罪必须具备“情节严重”的要件,而传播淫秽物品牟利罪则不要求达到“情节严重”。
(3)犯罪主观方面不同。传播淫秽物品罪在主观上既可以是直接故意也可以是间接故意,而且行为人不具备牟利的目的;而传播淫秽物品牟利罪在主观上只能表现为直接故意,而且具有牟利的目的。

(摘自:《中华人民共和国刑法案典(下)》, 周强总主编,李少平等主编,人民法院出版社2016年6月出版,第2041页。)

 

 法律依据 

▶▶《中华人民共和国刑法》(1997修订)

第三百六十三条 以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  为他人提供书号,出版淫秽书刊的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的,依照前款的规定处罚。
第三百六十四条 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
  组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
  制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的,依照第二款的规定从重处罚。
  向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的,从重处罚。

 

▶▶《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定(2009修正)》

三、为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序,对有下列行为之一,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任:

……

(五)在互联网上建立淫秽网站、网页,提供淫秽站点链接服务,或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。

 

▶▶《最高人民法院 最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》

一、对于以牟利为目的,利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为,是否应当追究刑事责任,适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕11号)、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2010〕3号)的有关规定。
二、对于以牟利为目的,利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为,在追究刑事责任时,鉴于网络云盘的特点,不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节,综合评估社会危害性,恰当裁量刑罚,确保罪责刑相适应。

 

▶▶《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第八条 以牟利为目的,实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
  (一)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带一百至二百张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副(册)以上,淫秽照片、画片五百至一千张以上的;
  (二)贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带二百至四百张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副(册)以上,淫秽照片、画片一千至二千张以上的;
  (三)向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上,或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的;
  (四)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,获利五千至一万元以上的。
  以牟利为目的,实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”:
  (一)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带五百至一千张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副(册)以上,淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的;
  (二)贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张(盒)以上,淫秽音碟、录音带一千至二千张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副(册)以上,淫秽照片、画片五千至一万张以上的;
  (三)向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上,或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的;
  (四)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,获利三万至五万元以上的。
  以牟利为目的,实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为,其数量(数额)达到前款规定的数量(数额)五倍以上的,应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。
第十条向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达三百至六百人次以上或者造成恶劣社会影响的,属于“情节严重”,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。
  组织播放淫秽的电影、录像等音像制品达十五至三十场次以上或者造成恶劣社会影响的,依照刑法第三百六十四条第二款的规定,以组织播放淫秽音像制品罪定罪处罚。

 

▶▶《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》

第三条  不以牟利为目的,利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚:
  (一)数量达到第一条第一款第(一)项至第(五)项规定标准二倍以上的;
  (二)数量分别达到第一条第一款第(一)项至第(五)项两项以上标准的;
  (三)造成严重后果的。
  利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式,实施第一款规定行为的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。
第六条 实施本解释前五条规定的犯罪,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款、第三百六十四条第一款的规定从重处罚:
  (一)制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息的;
  (二)明知是具体描绘不满十八周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的;
  (三)向不满十八周岁的未成年人贩卖、传播淫秽电子信息和语音信息的;
  (四)通过使用破坏性程序、恶意代码修改用户计算机设置等方法,强制用户访问、下载淫秽电子信息的。
第九条刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”,包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。
  有关人体生理、医学知识的电子信息和声讯台语音信息不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的电子文学、艺术作品不视为淫秽物品。

 

▶▶《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》

第一条 以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的,依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定定罪处罚。
  以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
  (一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的;
  (二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的;
  (三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的;
  (四)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息,实际被点击数达到五千次以上的;
  (五)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达一百人以上的;
  (六)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得五千元以上的;
  (七)数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的;
  (八)造成严重后果的。
  实施第二款规定的行为,数量或者数额达到第二款第(一)项至第(七)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。

 

第二条 利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息的,依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定定罪处罚。
  利用互联网、移动通讯终端传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚:
  (一)数量达到第一条第二款第(一)项至第(五)项规定标准二倍以上的;
  (二)数量分别达到第一条第二款第(一)项至第(五)项两项以上标准的;
  (三)造成严重后果的。

 

第三条 利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组,成员达三十人以上或者造成严重后果的,对建立者、管理者和主要传播者,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。
第四条 以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
  (一)数量或者数额达到第一条第二款第(一)项至第(六)项规定标准五倍以上的;
  (二)数量或者数额分别达到第一条第二款第(一)项至第(六)项两项以上标准二倍以上的;
  (三)造成严重后果的。
  实施前款规定的行为,数量或者数额达到第一条第二款第(一)项至第(七)项规定标准二十五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准一百倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。
第五条 网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚:
  (一)数量达到第一条第二款第(一)项至第(五)项规定标准十倍以上的;
  (二)数量分别达到第一条第二款第(一)项至第(五)项两项以上标准五倍以上的;
  (三)造成严重后果的。
第六条 电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务,并收取服务费,具有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
  (一)为五个以上淫秽网站提供上述服务的;
  (二)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务,收取服务费数额在二万元以上的;
  (三)为淫秽网站提供代收费服务,收取服务费数额在五万元以上的;
  (四)造成严重后果的。
  实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款第(一)项至第(三)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。
第七条 明知是淫秽网站,以牟利为目的,通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金,或者提供费用结算服务,具有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚:
  (一)向十个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的;
  (二)向淫秽网站投放广告二十条以上的;
  (三)向十个以上淫秽网站提供费用结算服务的;
  (四)以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在五万元以上的;
  (五)为淫秽网站提供费用结算服务,收取服务费数额在二万元以上的;
  (六)造成严重后果的。
  实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款第(一)项至第(五)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。
第八条 实施第四条至第七条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:
  (一)行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的;
  (二)接到举报后不履行法定管理职责的;
  (三)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务,收取服务费明显高于市场价格的;
  (四)向淫秽网站投放广告,广告点击率明显异常的;
  (五)其他能够认定行为人明知的情形。
第九条 一年内多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为未经处理,数量或者数额累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚。
第十条 单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的,依照《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。
第十一条 对于以牟利为目的,实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节,依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。
第十二条 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释所称网站,是指可以通过互联网域名、IP地址等方式访问的内容提供站点。
  以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站,为淫秽网站。
第十三条 以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。

 

 

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