引诱、容留、介绍卖淫罪 | 裁决尚未生效前有罪名或犯罪事实，不是撤销缓刑的依据

郑某香引诱、容留、介绍卖淫罪一案再审刑事判决书

宁波市鄞州区人民法院  刑事判决书

（2018）浙0212刑再4号

抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。

原审被告人汪某含，女，1981年2月14日出生于吉林省吉林市，汉族，初中，无固定职业，户籍所在地吉林省吉林市丰满区，现住吉林省吉林市丰满区。

原审被告人金某芳，女，1974年4月7日出生于浙江省临海市,汉族，小学文化，无业，住浙江省台州市临海市，现羁押于宁波市看守所。

原审被告人郑某香，女，1954年11月11日出生于浙江省临海市，汉族，文盲，无业，户籍所在地浙江省台州市临海市洋村104号，现住浙江省杭州市余杭区。

宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉〔2018〕315号起诉书指控原审被告人汪某含、金某芳、郑某香犯容留、介绍卖淫罪一案本院于2018年4月28日作出的（2018）浙0212刑初374号刑事判决书已经发生法律效力。浙江省宁波市人民检察院以原审非法获利数额认定错误，判处的罚金刑错误；有新的证据证明原审被告人金某芳在原审判决生效之前又犯新罪，不符合适用缓刑的实质条件为由，于2018年9月25日作出甬检审刑抗[2018]23号刑事抗诉书，向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。2018年10月15日，浙江省宁波市中级人民法院以（2018）浙02刑抗24号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2018年12月26日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派宁波市鄞州区人民检察院检察员汪俏蓉出庭履行职务，原审被告人汪某含、金某芳、郑某香到庭参加了诉讼。现已审理终结。

原审查明：2017年12月中旬至2018年1月17日期间，被告人汪某含、金某芳、郑某香在宁波市鄞州区共同经营、管理芳丁养生会馆，并在会馆内容留、介绍卖淫人员余某某、辛某某从事卖淫，非法获利人民币4万余元。2018年1月17日，该场所容留、介绍卖淫嫖娼行为次数达6次。同日22时许，公安民警对该场所进行检查，并当场抓获被告人汪某含、郑某香，扣押了作案工具塑料牌、ipad电脑、笔记本、账本。同年1月29日，被告人金某芳至公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。在本院审理期间，被告人汪某含、金某芳向本院退缴了违法所得人民币4万元。

上述事实，被告人汪某含、金某芳、郑某香在开庭审理过程中亦无异议，且有证人余某某、辛某某、车某某等人的证言，辨认笔录及照片，检查笔录，账单，扣押决定书，行政处罚决定书，暂扣款票据，到案经过说明，三被告人的户籍证明等证据证实，足以认定。

原审认为，本院认为,被告人汪某含、金某芳、郑某香合伙容留、介绍他人卖淫，其行为均已构成容留、介绍卖淫罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人汪某含归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人金某芳能主动投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人汪某含、金某芳的辩护人对此提出的辩护意见，本院予以采纳。被告人汪某含、金某芳在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其二人所参与的全部犯罪事实处罚。被告人郑某香在该场所内实施了监督卖淫次数及安排卖淫活动等的管理行为，但其在共同管理中起次要、辅助的作用，是从犯，应当从轻处罚，且能当庭自愿认罪，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚并可适用缓刑。被告人郑某香的辩护人提出的被告人郑某香没有参与共同管理的辩护意见，本院不予采纳；提出的被告人郑某香构成从犯以及对其适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。被告人汪某含、金某能退缴违法所得，确有悔罪表现，还可酌情从轻处罚并可适用缓刑。被告人汪某含的辩护人对此提出的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条；对被告人汪某含还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第二十六条第一款、第四款；对被告人金某芳还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第二十六条第一款、第四款；对被告人郑某香还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，判决如下，一、被告人汪某含犯容留、介绍卖淫罪,判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；二、被告人金某芳犯容留、介绍卖淫罪,判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币八千元(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；三、被告人郑某香犯容留、介绍卖淫罪,判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；四、退缴的违法所得人民币4万元，予以没收，上缴国库。

浙江省宁波市人民检察院抗诉认为：原审认定原审被告人汪某含、金某芳、郑某香非法获利4万余元系认定事实错误。原审被告人供述的会馆总收入4万余元是卖淫活动的总收入，包含卖淫人员嫖资部分，不能等同于原审被告人容留、介绍卖淫的犯罪所得。原审被告人犯罪所得至少是14240元。原审对原审被告人判处的罚金错误，对三个原审被告人的罚金应当在28480元以上。另有新的证据证明原审被告人金某芳在原审判决生效之前又犯新罪，不适用缓刑。为此，提起抗诉。

再审中，原审被告人金某芳对抗诉机关提出的在原审判决生效之前又犯新罪，不适用缓刑有异议，认为其并未犯新罪。原审被告人汪某含、金某芳、郑某香对抗诉机关的其他抗诉意见没有异议。

再审查明的原审被告人汪某含、金某芳、郑某香犯罪事实与原审一致。另查明，原审被告人金某芳在2018年5月1日便伙同他人在宁波市海曙区明日大酒店4-5楼开设海曙渡春秋保健按摩馆，组织多名妇女进行卖淫活动，于2018年5月25日被宁波市公安局海曙分局查获，现宁波市海曙区人民检察院起诉指控被告人金某芳等人犯组织卖淫罪向宁波市海曙区人民法院提起公诉。

上述事实，原审被告人汪某含、金某芳、郑某香在开庭审理过程中亦无异议，除原审证据外，另有甬公海（段）诉【2018】10542号宁波市公安局海曙分局起诉意见书等证据证实，足以认定。

本院再审认为：原审被告人汪某含、金某芳、郑某香合伙容留、介绍他人卖淫，其行为均已构成容留、介绍卖淫罪。原审被告人汪某含归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人金某芳能主动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，可从轻处罚。原审被告人汪某含、金某芳在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其二人所参与的全部犯罪处罚。原审被告人郑某香在该场所内实施了监督卖淫次数及安排卖淫活动等的管理行为，但其在共同管理中起次要、辅助的作用，是从犯，应当从轻处罚。三原审被告人能当庭自愿认罪，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚并可适用缓刑。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题》第十三条规定，犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上罚金；共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得二倍以上。原审对原审被告人所处罚金累计不足犯罪所得二倍不当，应当予以纠正，抗诉机关认为原审判决认定原审被告人犯罪所得40000元系事实认定错误，认为容留、介绍卖淫的非法所得，即原审被告人从事容留、介绍卖淫活动所得提成或介绍费，卖淫人员所得嫖资应从总嫖资中扣除，本院认为该抗诉意见不符合法律规定，故不予支持。抗诉机关认为有新的证据证明原审被告人在原审判决后又犯新罪，不符合缓刑的实质条件，缓刑应予撤销。本院认为，刑事审判监督程序的目的在于纠正生效判决的错误，在裁决尚未生效原审被告人又犯新罪的情况下不能适用审判监督程序予以撤销。综上，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条；对原审被告人汪某含还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第二十六条第一款、第四款；对原审被告人金某芳还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第二十六条第一款、第四款；对原审被告人郑某香还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，判决如下：

一、撤销本院（2018）浙0212刑初374号刑事判决第一、二、三项，即原审被告人汪某含犯容留、介绍卖淫罪,判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元；原审被告人金某芳犯容留、介绍卖淫罪,判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币八千元；原审被告人郑某香犯容留、介绍卖淫罪,判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。

二、原审被告人汪某含犯容留、介绍卖淫罪,判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万五仟元(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；

三、原审被告人金某芳犯容留、介绍卖淫罪,判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币三万元(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；

四、原审被告人郑某香犯容留、介绍卖淫罪,判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；

五、维持本院（2018）浙0212刑初374号刑事判决第四项判决，即退缴的违法所得人民币4万元，予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长  俞奇明

审判员  楼力钧

审判员  黄文娟

二〇一九年三月十三日

书记员  员吴琴琴