非典型的程序辩护的策略和方法

非典型的程序辩护的策略和方法

程序辩护，是指以刑事程序法为依据，辩护人提出办案人员在侦查、起诉或审判过程中严重违反有关程序法的规定，或者在办案过程中有严重侵犯被告人基本权利的行为，从而否定指控证据的有效性或诉讼行为的有效性，甚至将相关办案人员的行为置于被审查的境地，阻却犯罪指控，达到维护被告人合法权益的目的。程序辩护包括非法证据排除，管辖权异议，申请回避、控告违法立案、控告办案人员徇私枉法、公安机关插手经济纠纷等。本文则着重从司法实践中可能被忽视、不常见的程序辩护的策略和方法入手，以此作为程序辩护的抓手，通过进攻式辩护，力求案件取得突破。这类非典型的程序辩护的策略和方法，在实践中确实取得了奇迹，充分说明程序辩护的策略运用得当，可能取得意想不到的辩护效果。

01大小三长会议，未审先定，严重违反刑诉原则，应当指定异地法院管辖。

大小三长会议，是公安局长，检察长和法院院长组成大三长会议，或者公安副局长，检察院副检察长，法院副院长组成小三长会议，对相关案件联合办理，形成共识，达成一致意见。大小三长会议，是在司法实践中约定俗成的一种联合办案机制的称谓。大小三长会议的客观存在，形式上是三机关分工负责，相互配合，齐心协力追诉犯罪嫌疑人或被告人刑事责任，在履行法定职责，但实际上这种联合办案机制，相互监督缺失，甚至形成一家之言，本质上是对刑诉法基本原则的破坏，对被告人诉讼权利的损害，也是冤假错案形成的根源之一，是与现代法治文明相悖的。

具体体现在：

一、法院提前介入侦查和审查起诉阶段，对案件的定罪定性和处罚提供意见，与公安，检察院形成一致意见，也就是对案件预先进行了秘密审判，未审先定，提前做了有罪判决，导致被告人的自辨和律师的辩护就形同虚设，完全演变成了配合控方完成诉讼程序的作秀，但被告人和辩护人及公众对此却毫不知情，相当于被告人或者辩护人被欺骗，更遑论司法公正？这不仅是对宪法和刑事诉讼法规定的三机关分工负责，相互制约，相互监督，客观公正，依法准确追诉犯罪和保障人权等基本原则的破坏，更是对被告人的辩护权等诉讼权利的彻底剥夺。

二、良法不足以自行。制定的再良好完美，符合道德和人性要求的法律，也必须有法治信仰和道德底线的人去执行，才能实现法律正义。如果执法者不遵守法律，对法律，对人权，对生命缺乏敬畏，这种执法可能就是一种破坏法治，毁灭他人人生的一种滥权。

最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（法发〔2013〕11号）第23条规定：“严格依照法定程序和职责审判案件，不得参与公安机关、人民检察院联合办案。”该意见早已正式宣告了“大三长会议”“小三长会议”的死亡。

英国哲学家培根说过“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源”。徐昕老师等介入的包头王某案，大小三长会议是引爆舆情的触点之一，该大小三长会议对王某涉黑案联合办案，对案件实体定性，证据补强，非法财产处置等形成共识，未审先定，这种做法的后果就是导致之后的辩护可能彻底失去了意义，也就意味着律师说什么都没有用了。更令人意外的是，当地检察机关对该联席会议的具体内容在官网作为亮点宣传晒成绩，结果被认真细致的律师意外发现，成为程序辩护的抓手，提出回避申请和管辖权异议。当然，不是说包头本地法院因大小三长会议后审理该案就一定会作出不公正判决，但面对舆情汹涌，包头本地法院即使最终做出自认为很公正的判决，但也很难以撇清该案早已内定好的嫌疑和社会的质疑。

三、大小三长会议联合办案是对刑事诉讼基本原则的破坏。检察机关对“秉持客观公正、监督法律正确实施、既要追诉犯罪和也要保障无罪之人不受刑事追究等原则的失守；审判机关也已丧失了中立性和公正性。如果继续由原办案机关继续审查起诉，审判，是无法实现司法公正，也无法保障被告人的诉讼权利。唯一可以消除质疑的就是，尽快将案件报请上级司法机关指定异地管辖。

见“ 包头案的管辖终获内蒙古高院重视”

https://mp.weixin.qq.com/s/rA1pBjbWC3nmFpIzclw8fQ

02没有立案决定，对案件进行侦查，收集证据的行为一律无效，指控体系崩溃，无罪。

刑事立案是刑事诉讼程序启动的合法来源和基础，如果没有立案决定，对当事人进行收集证据，形成指控，无论证明标准如何达到事实清楚，证据确实，充分的程度，最终指控都是一场空谈，变成无源之水，无本之木，指控完全落空。没有立案决定，相当于对一个不存在的案件进行了侦查，起诉，审判，收集，固定，审查，运用证据的活动一律无效。最典型的案例就是知名律师徐昕教授的辩护团队，在为河北李志敏和刘秀丽敲诈勒索罪，重婚罪一案做无罪辩护中，河北高院最后采纳辩护人意见，宣判两罪均不构成。其中对重婚罪无罪的裁判观点，就是重婚罪没有立案决定书，所收集的证据行为不具备合法性，不能作为定案依据，此案就是程序辩护的重大胜利，足见程序辩护在刑事诉讼中的重要性。当然，根据常情常理分析，重婚罪通常按照自诉处理，如果没有被害人报案，是无法启动立案程序的。重婚罪侦查启动的动机抛开不论，但从辩护角度来说，真是魔鬼藏在细节中，徐昕老师的徒弟肖之娥在阅卷中发现了这个重要细节，正是这个重要细节的发现，并从规则、法理上进行了诠释和论证，导致了重婚罪峰回路转，柳暗花明，使案件的指控被釜底抽薪，实现案件由有罪到无罪的反转。

“法治拒绝连坐 | 为军人母亲刘秀丽作无罪辩护”，

链接 https://mp.weixin.qq.com/s/dMHv4Jv25iJkBq8MNVFBmA

03幽灵公诉人带有偏见，被告人与其已形成控告与被控告的关系，具有法律上的利害关系，应当回避。

幽灵之说，来源于厦门汪某案吴国阜律师的辩护意见，属于中性词，并非对公诉人有不恭。该案出庭支持公诉的公诉人由于工作作风不严谨，也不注重检察官礼仪。在连续几天的庭审中，某公诉人有时候在法庭上代表国家出庭支持公诉，有时候坐在法庭下边旁听。法庭变成了想来就来，想去就去，想在庭上发表意见就坐法庭上，不想在庭上发表意见就可以坐下边旁听，极不严肃，如幽灵一样，忽隐忽现，这是严重违背检察院刑事诉讼规则的。加上此公诉人在法庭上发表过“被告人不仅可笑，简直无耻”这样的雷人雷语，最终惹怒了被告人及家属和律师。被告人汪某及家属，辩护律师对该公诉人进行了长期的控告，双方之间实际形成了控告与被控告的利害关系。在这种情况下，按照常情常理判断，该公诉人先入为主，带有偏见，内心是很难做到对被告人客观公允的指控。记得李庄案中公诉人么宁突然抛出李庄有嫖娼行为的指控，公诉人的不当言语当庭遭到了李庄训斥甚至羞辱，通过阅读李庄案辩护人陈有西老师的“有西学术网”刊发的李庄案庭审记录，李庄当时反击公诉人的话确实很难听。陈有西老师更是义正严辞的指出，这是一场潇潇洒洒办假案，漂漂亮亮走过程的诉讼。公诉人法律指控彻底破产了，开始对被告人进行道德指控，本案审理已经彻底丧失了公正性。公诉人在法庭的言行，法律有规定的，不能随心所欲，只能依据事实，证据，秉持客观公正的立场，监督和保障法律的统一正确实施，既要追诉犯罪，也要保障人权，保障无罪的人不受追究，这是《人民检察院刑事诉讼规则》第二条、第三条明文规定的。当然，这些规定都是辩护人程序辩护的法律武器。

当然，我本人自执业以来，对公诉人一直很尊重，虽然有时候有观点碰撞，但从来没有贬低或者不尊重之意。法律职业共同体有共同的理念和目标，都是为了保证法律正确实施，保证案件受到公正处理，律师和公诉人是对手但不是敌人。比如我在盐城涟水办理一个涉恶案件，公诉人想办法给律师省点事，疫情期间让我直接到宿城检察院拿光盘就可以，不用跑远路来。我当时很感动，写了一篇《想办法给律师省点事，涟水检察院带着感情践行法律职业共同体理念》的文章，发表在公众号和微博上，后来据朋友透露，射阳检察院上下都知道了律师写文章赞誉检察院工作作风之事，据说检察院干警很是开心。其实，对于办案中遇到过很好的检察官、法官，警察，都值得点赞。比如宿迁的检察机关，在我辩护的有些敏感案件中，都能给予理解，当我直言不讳提出无罪观点时，能充分听取并采纳了我的观点，都值得点赞。司法公正要靠公、检、法、律，大家合力才能有保障，如果一方掉链子，他方费九牛二虎之力，都无法实现公正司法，保障人权之目标。

“想办法给律师省点事，彰显涟水检察官带着感情践行法律职业共同体理念“

https://mp.weixin.qq.com/s/ncRY0EdBLvWtEZJAS88nBw

见“厦门汪轶案 | 一场精彩的程序辩护”，

链接https://mp.weixin.qq.com/s/Wg1pEINUtVAp08wrJXfvpA

来源：大楚刑辩论坛作者：刘录律师，法学讲师