销售伪劣减肥胶囊案件的办理

来源于：“刑事实务”微信公众号

网络销售伪劣减肥胶囊案件的办理

近年来，食品、药品安全问题已经成为全社会最为关心的民生问题。为依法惩治该类犯罪，全国人大常委会于2011年通过了《刑法修正案（八）》，“两高”也先后出台了《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2001年）、《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年）、《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年），进一步明确了定罪量刑标准以及相关罪名的司法认定标准，统一了法律适用意见。遗憾的是，虽然刑法保护更趋严密和全面，相对应的行政法规引导却迟迟未能就位，比如《食品安全法》早于2009年便已付诸施行，其中第五十一条规定：“国家对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管。有关监督管理部门应当依法履职，承担责任。具体管理办法由国务院规定”，然而配套的保健食品监督管理条例至今仍未面世，据不完全统计，保健食品产业在中国的规模已经超过2000亿元人民币,而3000多家保健食品企业中以中小企业居多，年销售额超过1亿元的不到3%，行业整体存在“小、散、乱”的特点，形形色色的山寨保健品产业链趁着蓬勃发展的电商业这股东风，大有愈演愈烈之势。一批网络销售伪劣减肥胶囊等新型的案件也不断涌现，我们在审查过程中发现了一些案件定性、证据梳理方面的问题，在此结合办案体会和大家探讨一二。

1、 减肥胶囊的定性：食品还是药品？

《食品安全法》第九十九条：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。

《药品管理法》第一百零二条：药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。

通过比较可以看出，药品和食品的区别在于是否具有治疗的目的，是否有特定的适应症或者主治对象。我们认为通常意义上的减肥胶囊所针对的是生理性的肥胖，并不具有治疗的目的，而是起到塑形、美体的功能，属于《食品安全法》第五十一条规定的“具有特定保健功能的食品”；如果减肥胶囊是用于治疗病理性的肥胖症的，应该认定为是药品。

2、“明知”如何认定

“明知”是我国刑法规定的故意，是指行为人对行为事实本身、可能造成的危害、危害行为与危害结果的关系的认识，包括“知道”和“应当知道”。认定明知，不能仅凭行为人的供述，应当根据案件的客观事实予以分析，从其行为中体现出“明知”。实践中，伪劣产品的销售者往往会辩称“不明知其销售的产品是伪劣产品”，对此，应注意收集有助于证实行为人经对方暗示或从其他途径了解是伪劣产品，或者其销售的产品价格与同类同质产品价格相差悬殊，通过非法、不正当渠道进货，进货价格明显低于正常价格，曾因销售伪劣产品被监管部门处罚过等客观方面的证据，综合认定其“明知”是伪劣产品而销售。

《食品安全法》第三十六条：食品生产者采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品，应当查验供货者的许可证和产品合格证明文件；对无法提供合格证明文件的食品原料，应当依照食品安全标准进行检验；不得采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。

《食品安全法》第三十九条：食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件。

卫生部1996年《保健食品管理办法》

第十四条：在生产保健食品前,食品生产企业必须向所在地的省级卫生行政部门提出申请,经省级卫生行政部门审查同意并在申请者的卫生许可证上加注“××保健食品”的许可项目后方可进行生产。

第十六条：未经卫生部审查批准的食品,不得以保健食品名义生产经营;未经省级卫生行政部门审查批准的企业,不得生产保健食品。

第二十条：保健食品经营者采购保健食品时,必须索取卫生部发放的《保健食品批准证书》复印件和产品检验合格证。

结合上述法条，我们认为减肥胶囊的生产、经营者在自身具备相应资质的前提下，还必须要履行查验供货者的许可证和食品合格证明文件的法定义务，并且在查验时要注意比对实际销售的产品和检验合格产品之间的同一性，排除挂羊头卖狗肉的现象，如果减肥胶囊的生产、经营者未能尽到上述义务，则应当认定其“明知”所生产、经营的产品属于伪劣商品，即使行为人辩称其不知晓相关的法律法规，也属于行为人的法律认识错误，不影响对于其承担刑事责任的判断。

3、 对于书证（电子数据）、鉴定意见的审查

网络销售伪劣减肥胶囊案件不同于一般的销售假冒伪劣产品案件，难以查获大量的未销售产品，因此要认定犯罪数额就要依靠对于销售情况的查证。公安机关在侦查过程中的做法是提取淘宝的销售记录，制作成EXCEL文档并打印形成书证交犯罪嫌疑人确认，我们认为该证据可以直观的反映出自网店成立以来的销售情况，属于核心证据，需要仔细审查，以公安机关提取的EXCEL文档作为基础。一方面，要求公安机关采用发协查函等形式在全国范围内搜集该伪劣产品的买家的言词证据，尽可能做到能够对应于每条销售链接；另一方面，结合犯罪嫌疑人的供述和辩解，对所有销售链接进行一一对比分析（特别是在公安机关认定的销售金额刚刚达到5万元、20万元等够罪档次、升格档次时），重点关注“订单备注”，既要排除网店销售中普遍存在的“刷信誉”行为产生的虚假销售金额，又要排除捆绑推销其他商品产生的额外销售金额，依法客观认定犯罪数额，保障犯罪嫌疑人的应有权利。

食药监部门出具的鉴定意见是认定减肥胶囊性质的重要依据，在一般情况下具有较强的证明力，我们认为在审查时还是要注意鉴定意见的措辞，对于不是“应当认定”而是“可以认定”的鉴定意见要更加慎重对待，结合其他证据以考察其证明力。

如有些案件，公安机关提捕的罪名为销售假药罪，依据食药监局对涉案的减肥胶囊的认定：符合药品定义的部分属性，可以按假药论处。承办人经审查全案证据，认为涉案的减肥胶囊难以认定为假药：

1）“符合药品定义的部分属性”并不能从法律逻辑上推定为是药品，自然也达不到“按假药论处”的大前提。

2）涉案的减肥胶囊名称为LiDa，没有批准文号，冒充的是正规丽达减肥胶囊的名字，属于保健食品（批准文号为国食健字G20040521），而且在网店的宣传中所注明的成分也是和正规丽达减肥胶囊完全吻合，现被检测出含有药物成分酚酞，认定为有毒、有害食品或者伪劣商品更为合适。

4、 管辖权的处理

跨地域、多层级的假冒伪劣产品案件，不可避免的会带来管辖权问题。

对于上下线之间联系密切的，我们认为可以根据案件证据情况纳入共同犯罪的范畴进行处理，以回避管辖权争议。如果上下线之间的销售关系较为明确且具有较强的关联性，我们认为可以参考六部委2012年《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》来解决管辖权问题，该解释规定，有四种情形人民法院、人民检察院、公安机关可以并案处理：1.一人犯数罪；2.共同犯罪；3. 共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；4.多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。实践中，在审查是否具有管辖权时，要结合案件情况，论证所谓的“关联性”能不能成立。

5、 提前介入问题

对于该类新型案件，建议在与公安机关进行沟通之后第一时间介入，越早越好，引导公安机关从主观故意、客观行为两个方面搜集、固定证据，尤其要注意搜集电子数据，同时全程对公安机关的侦查活动进行监督，确保认定的事实有充足的证据支持，取得的证据符合法律法规的要求。另外，建议对于被害人（被害人家属）及时做好释法说理工作，避免其因为误解了公安机关的宣传行为而对犯罪嫌疑人的可能判处刑期形成过高的心理期许，将可能引发的涉检上访消灭在萌芽之中。