律师实务 | 组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪区分

组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪之间只有相对的界限，没有绝对的界限。在组织卖淫情节一般的情况下，应尽量区分组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的界限，以更好地贯彻罪刑法定原则。

两者的区别在于：行为人是属于组织卖淫团伙成员还是属于组织卖淫团伙成员之外的人。

在组织卖淫情节严重的情况下，应尽量模糊组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的界限，以更好地贯彻罪责刑相适应原则。为此，不妨采取“以刑释罪”的方法，将在组织卖淫共同犯罪中起着较大作用的行为人的行为认定为组织卖淫罪，而将在组织卖淫共同犯罪中起着相对较小作用的行为人的行为认定为协助组织卖淫罪。

对于组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的区分，不宜采取一刀切的做法，而应具体案件具体分析，不同情形区别对待。

一般区分

从协助组织卖淫罪的罪状来看，协助组织卖淫罪的构成要件行为是指为组织卖淫的人招募、运送人员或者具有其他协助组织他人卖淫行为。概括来说，协助组织卖淫罪的行为人就是为组织卖淫罪的行为人提供帮助的人。也就是说，协助组织卖淫罪的行为人属于组织卖淫团伙成员之外的人。或者说，协助组织卖淫罪的行为人是组织卖淫团伙圈外的人。如果行为人属于组织卖淫团伙成员，也就是组织卖淫团伙圈内的人，对其行为就不宜认定为协助组织卖淫罪而应当以组织卖淫罪论处。

Q那么，应当如何区分组织卖淫团伙成员（组织卖淫团伙圈内的人）与组织卖淫团伙成员之外的人（组织卖淫团伙圈外的人）呢？

这就要具体分析判断行为人的客观行为与主观意图。

一般来说，组织卖淫活动的策划者、组织卖淫活动的出资者、组织卖淫活动的领导者、组织卖淫活动的指挥者、组织卖淫活动参与人员的管理者、卖淫人员的管理者、卖淫嫖娼具体环节的参与者、卖淫收入的参与分配者，他们分工负责、相互配合，形成一个卖淫活动的组织，从而使卖淫活动能进行下去，都可以认定为是组织卖淫团伙的成员（组织卖淫团伙圈内的人），对其行为应当以组织卖淫罪论处。同时根据各自在组织卖淫团伙中的地位以及在组织卖淫共同犯罪中的作用，区分主从犯。

而那些单纯为组织卖淫团伙招募卖淫人员、运送卖淫人员、充当打手、充当保镖、充当管账人或者提供其他帮助行为的人，他们没有参与组织卖淫活动的具体环节，也没有参与卖淫收入的具体分配，可以认定为是组织卖淫团伙成员之外的人（组织卖淫团伙圈外的人）， 对其行为应当以协助组织卖淫罪论处。同时根据各自在协助组织卖淫活动中是否具有共同故意以及在协助组织卖淫共同犯罪中的地位、作用，决定是否区分主从犯。需要注意的是，既然刑法已将协助组织卖淫罪规定为单独罪名，协助组织卖淫行为也就是独立的构成要件行为，可以进一步区分主从犯。

在司法实践中，对于组织卖淫活动的策划者、组织卖淫活动的出资者、组织卖淫活动的领导者、组织卖淫活动的指挥者、组织卖淫活动参与人员的管理者、卖淫人员的管理者的行为认定为组织卖淫罪，争议不大。

但对于卖淫嫖娼活动环节的一般具体参与者，例如，带领嫖客挑选卖淫女的人，为嫖客订房的人，安排嫖客与卖淫女进行性交易的跟单人员，为卖淫女介绍嫖客的人等等，对其行为应当以协助组织卖淫罪论处还是以组织卖淫罪论处？

认定这些卖淫嫖娼活动环节的一般具体参与者是组织卖淫团伙成员（组织卖淫团伙圈内的人）还是组织卖淫团伙成员之外的人（组织卖淫团伙圈外的人），关键是分析判断这些人是否参与了卖淫收入韵分配或者说其收入多少是否直接与卖淫次数、嫖资多少挂钩。

如果行为人的收入多少直接与卖淫次数、嫖资多少挂钩，就可以说参与了卖淫收入的分配，一般应当认定为是组织卖淫团伙成员（组织卖淫团伙圈内的人），对其行为应当以组织卖淫罪论处。

如果行为人的收人多少与卖淫次数、嫖资多少无关，没有参与卖淫收入的分配，一般应当认定为组织卖淫团伙成员之外的人（组织卖淫团伙圈外的人），对其行为应当以协助组织卖淫罪论处。

刑法在组织卖淫罪之外又单独规定协助组织卖淫罪，不仅是为了更好地将组织卖淫团伙成员之外的人（组织卖淫团伙圈外的人）明确纳入刑法的打击范围，也是为了更好地贯彻罪责刑相适应原则，避免对协助组织卖淫的行为处罚过重。如果刑法没有单独规定协助组织卖淫罪，虽然根据共同犯罪的刑法理论与刑法规定，对这些组织卖淫团伙成员之外的人（组织卖淫团伙圈外的人）为组织卖淫的人提供帮助的行为也可以组织卖淫罪论处，但如前所述，即使对其行为认定为组织卖淫罪的从犯，也会出现处罚过重的情况。

以刑释罪

以刑释罪，是指以法定刑为参照系来对法条中含义不清的词语作限缩或扩张解释、以法定刑为标尺来划定罪状的范畴。以刑释罪，并不是要求司法人员先量刑后定罪，而是要求司法人员在给行为人是否定罪以及定何种罪时，应当考虑相应罪名的刑罚设置情况，特别是在罪名之间的界限存在一定的模糊性与相对性的情况下，在给行为人的行为定罪时既要考虑罪刑法定原则的要求，也要考虑罪责刑相适应原则的要求，尽量做到在不违反罪刑法定原则的前提下更好地贯彻罪责刑相适应原则。

例如，乙与甲的妻子通奸被甲发现，甲通过使用轻微暴力的方法要求乙当场支付2万元所谓的赔偿费给甲。对甲的行为应当认定为抢劫罪还是敲诈勒索罪存在一定的模糊性和争议。考虑到甲的行为事出有因，如果对其行为以抢劫罪论处，就应当在三年有期徒刑以上量刑，明显有违罪责刑相适应原则。

此时不妨对抢劫罪的暴力程度提出更严格的要求，同时对敲诈勒索罪的行为手段更宽松地解释为包括轻微暴力的情形， 从而对甲的行为以敲诈勒索罪论处，只要在三年有期徒刑以下量刑即可，这样无疑能更好地贯彻罪责刑相适应原则。以刑释罪观念及其对于限制解释方法的指导作用，事关重罪以及一些轻罪的加重情节的解释，具有广泛的意义。

具体到组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的区分，也有必要借鉴“以刑释罪”的刑法解释方法。

根据刑法第358条的规定，组织他人卖淫，情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据《2017年解释》第2条规定，组织他人卖淫，应当认定为刑法第358条规定的“情节严重”的情形包括：

(1)卖淫人员累计达十人以上的；

(2)卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；

(3)组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；

(4)非法获利人民币一百万元以上的；

(5)造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；

(6)其他情节严重的情形。

据此，司法实践中，对于那些利用开办酒店等条件进行组织卖淫活动的行为人，是很容易达到组织卖淫情节严重的情形的，因为利用开办酒店等条件组织卖淫的，卖淫人员累计往往都已达到十人以上。而利用开办酒店等条件组织卖淫活动的团伙成员往往又比较多，团伙成员动辄十几个人甚至几十个人以上的也不在少数。根据组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的上述一般区分观点，对于这些组织卖淫团伙成员的行为均应当以组织卖淫罪论处，从而应当判处十年有期徒刑以上刑罚，即使对其认定为从犯给予减轻处罚，也应当判处五年有期徒刑以上刑罚。

但这样量刑，明显会处罚过重，从而导致重刑人数过多，与组织卖淫犯罪的社会危害性不相适应，特别是对于那些获利不大、参与时间不长、作用不大的组织卖淫团伙成员来说更是如此。

这时，就有必要严格解释组织卖淫罪中的组织卖淫构成要件行为的含义，同时宽松解释协助组织卖淫罪中的协助组织卖淫构成要件行为的含义。

将组织卖淫活动的策划者、组织卖淫活动的出资者、组织卖淫活动的领导者、组织卖淫活动的指挥者、组织卖淫活动参与人员的主要管理者、卖淫人员的主要管理者、组织卖淫活动的主要获益者等在组织卖淫共同犯罪中起着较大作用的行为人的行为认定为组织卖淫构成要件行为，从而构成组织卖淫罪，并根据各自的地位、作用区分主从犯。

将带领嫖客挑选卖淫人员的人、为嫖客订房的人、安排嫖客与卖淫人员进行性交易的跟单人员、为卖淫人员介绍嫖客的人等卖淫嫖娼具体环节的一般参与者以及其他在组织卖淫共同犯罪中起着相对较小作用的行为人的行为认定为协助组织卖淫构成要件行为，从而构成协助组织卖淫罪，并根据各自是否具有共同故意以及各自在共同犯罪中的地位、作用决定是否区分主从犯。

唯有如此，才能在运用刑法打击组织卖淫活动的犯罪分子时既坚持罪刑法定原则，又能更好地贯彻罪责刑相适应原则。

来源：古加锦 《组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的界限新探》