律师实务 丨张宇鹏:非法集资刑事案件的数额计算问题

刘彬律师
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2020年6月18日11:36:28律师实务 丨张宇鹏:非法集资刑事案件的数额计算问题已关闭评论 955 3214字阅读10分42秒

 

非法集资刑事案件属于涉众型金融犯罪案件,在定罪量刑时,如何计算数额至关重要。虽然司法机关针对数额如何计算已经出台了相关的司法解释,特别是2019年还发布并实施了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》(2019)),但在实践中仍然有很多情况需要仔细研究。此外,非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪虽然可以说是孪生兄弟,在数额的计算上却有所区别。本文从上述二罪数额计算方法的异同展开,进而探讨非法集资刑事案件的数额计算问题。

 

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的数额计算在司法解释中分别有着原则性的规定。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定,“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算”,“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除”,这两条可以看作是数额计算的最基本准则。依据这两条规定,笔者根据实践中不同的情况作分析如下:

 

一、本金的计算问题

 

(一)案发前已返还本金

 

1、关于非法吸收公众存款罪

《解释》规定,“案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑”,即案发前已经返还的本金计入吸收的数额。

 

2、关于集资诈骗罪

《解释》规定,“案发前已归还的数额应予扣除”,即案发前已经返还的本金不计入骗取的数额。

 

(二)本金返还后重复投资的计算

 

例如集资参与人投资后,月底返还本息,下个月集资参与人再将本金重复投入,这种情况是否应当重复计算数额?

 

1、关于非法吸收公众存款罪

《意见》(2019)规定,“集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除,但可以作为量刑情节酌情考虑”,即本金重复投入要计算为吸收的金额。虽然司法解释有了明确规定,但我认为这一意见值得商榷。

 

金融是货币的流通,非法吸收公众存款罪中金额计算应当是计算涉案人员吸收社会资金的总量,在重复吸收同一笔资金的情况下,吸收社会资金的总量并没有发生变化,在这种情况下重复吸收的金额,不应该计算为非法吸收公众存款的数额。

 

举例说明:A公司以月为单位每期吸入资金100万,B公司以年为单位每期吸入资金500万,如果以11个月为期对每期投资的金额进行重复计算,则A公司吸入资金总额为1100万,B公司为500万。显然与实际发生的社会危害不相适应,也会造成犯罪行为评价不均衡的情况。

 

2、关于集资诈骗罪

因集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,本金的重复投入不作为计算情形考虑。

 

二、利息的计算问题

(一)一般利息的计算

 

1、关于非法吸收公众存款罪

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》(2014))规定,“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴”。《意见》(2014)将利息界定为违法所得,并未明确是否作为吸收的数额计算。

 

实践中分种情况,一种是预付利息,一种是期满付息。

 

第一种情况,如果被告人在收到投资者本金的同时即已经将利息事先予以扣除,并支付给投资者的,甚至在收到本金之前即已经预先支付了利息的,则利息应当从犯罪数额中扣除。按照《解释》规定,非法吸收的金额应对行为人所吸收的资金全额计算,以实际收到的钱款数额来认定。这部分利息名为利息,实质上是从本金中扣除了。如集资参与人名义上投资本金为A,获得返还利息为B,其实际的投入的本金为A-B,预扣利息B实质上没有被行为人以资金的方式吸收,不能计算为吸收的数额。

 

第二种情况,集资参与人交付本金后,行为人依照约定的投资周期再支付利息。此时本金已被吸收,吸收的行为已经完成,已经吸收本金的多少即意味着社会危害性的大小,此类利息应作为非法吸收公众存款的数额来计算,不能扣除。

 

2、关于集资诈骗罪

《意见》(2014)规定,“行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额”。按照这一规定,集资参与人收回本金后所获得的利息应当计入诈骗数额,但仔细分析的话,我们会发现还会出现重复计算的情形。

 

集资诈骗案中所支付的利息,通常都是来源于其他投资者,即行为人用投资在后的集资参与人的本金来支付投资在前的集资参与人的利息。若按照《意见》(2014)的规定,投资在前的集资参与人收回本金后,其获得的利息计为诈骗数额,而投资在后的集资参与人的本金损失也要计入诈骗数额,这时候就出现了对同一笔金额的重复计算。

 

(二)复利的计算

 

复利是指一笔资金除本金产生利息外,在下一个计息周期内,以前计息周期内产生的利息也计算利息的计息方法,也就是常说的“利滚利”。

 

1、关于非法吸收公众存款罪

基于非法吸收公众存款罪的金额计算是计算行为人实质吸收的社会金额总量这一理解,我认为复利不能计算为非法吸收公众存款的数额。

 

从形式上看,作为个体的集资参与人将获得的利息滚入本金,好像是其投入的本金增加了,其实不然。所谓支付集资参与人的利息也是来源于其他集资参与人,无非是拆东墙补西墙而已,全体集资参与人作为一个整体,其实质性的投资本金总量并没有发生任何变化,这意味着行为人吸收的资金数额总量没有发生变化,其对金融管理秩序的破坏程度也没有发生变化。非法吸收公众存款罪的社会危害性是体现在对集资参与人实质投资本金的数量上,即体现在吸收社会资金的总量上,因此若将复利的数额计入非法吸收公众存款的数额则属于本金的重复计算。

 

2、关于集资诈骗罪

分两个方面考虑,一方面集资参与人所有投入的资金,不论是本金还是利息,案发时未收回的,都属于被骗取的数额。另一方面,集资参与人投入的复利仍然是来源于其他集资参与人。上述情况说明复利同样会出现重复计算的情形,不应作为诈骗数额计算。

 

需要注意的是,无论是非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪,集资参与人收回本金后所获得的利息或分红都应作为犯罪所得予以追缴。

 

三、向亲友或者单位内部人员吸收资金的计算

 

(一)关于非法吸收公众存款罪

 

《意见》(2019)规定,“向社会公开宣传,同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的”,“所吸收的资金一并计入犯罪数额”,即应当计入吸收的数额。

 

但实践中存在一种情况,即行为人本身也是基于对“公司”的信任,自己也作为集资参与人投资并且出于为亲友谋利的角度拉亲友投资。这种情况,从其主观目的考虑,其亲友的投资是否应计算为吸收的数额,是值得商榷的。

 

实践中还有更特殊的情况是亲友主动找行为人要求帮忙投资,行为人也认为是在帮亲友谋利,这种情形则不宜计入吸收的数额。

 

(二)关于集资诈骗罪

 

司法解释关于集资诈骗罪中“亲友或者单位内部人员”的投资是否计入诈骗数额没有明确规定。行为人若出于为亲友谋利的角度拉亲友投资,一般不应认定为诈骗数额,只有在确定行为人有非法占有其亲友投资款的时候,才能将亲友的投资款认定为诈骗数额。

 

亲友主动找行为人要求帮忙投资,行为人也认为是在帮亲友谋利。这种情形,行为人对亲友的投资款,显然不具备非法占有的目的,这种情形则不应计入骗取的数额。

 

四、其他

《解释》规定,行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。我认为这一条强调的是,上述费用不能从集资参与人被骗取的数额中扣减,而不是强调将其认定为被骗取的数额,否则还会出现支付的费用和集资参与人损失重复计算的问题。

 

虽然司法解释规定,无论是非法吸收公众存款案件中行为人支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,还是集资诈骗案件中行为人支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,都应当予以追缴,但在数额计算时,笔者认为都应考虑其是否与集资参与人投资款重复计算的问题。

 

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