专家意见 | 陈兴良：违反行政许可构成非法经营罪问题研究——以郭嵘分装农药案为例

【作者】陈兴良（北京大学法学院教授、博士研究生导师）

【来源】《政治与法律》2018年第6期“主题研讨”栏目、北大法宝法学期刊数据库。因篇幅较长，已将原文注释去掉，建议登录北大法宝法学期刊库阅读原文。

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内容提要：刑法中的行政犯具有行政依附性，尤其是我国《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定，在一定程度上取决于对违反行政许可的认定。我国《行政许可法》对行政许可做了规定，法院应在正确理解行政许可的基础上，对违反行政许可做出符合法律规定的认定，并进行实质判断，合理限缩非法经营罪的范围，避免非法经营罪的扩大化。

关键词：非法经营罪；行政许可；特许；一般许可

《政治与法律》2018年第6期要目 | 法宝期刊

目    录

一、《行政许可法》视野中的非法经营罪

二、违反行政许可行为构成非法经营罪的个案评析

三、违反行政许可行为构成非法经营罪的法理探究

（一）行政许可的法律位阶

（二）行政许可的法律属性

非法经营罪属于行政犯，具有违反行政许可的行政违法性。然而，是否违反行政许可的行为一概构成非法经营罪，是一个值得研究的问题。尤其是我国《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”属于兜底条款，如果不能正确理解违反行政许可的性质而将违反行政许可的行为都认定为非法经营行为，则极易使上述非法经营罪的兜底条款丧失限定功能，从而不适当地扩张非法经营罪的构成范围。笔者于本文中拟结合郭嵘分装农药案，以违反行政许可为视角，对非法经营罪的司法认定问题进行探讨。

一、《行政许可法》视野中的非法经营罪

2003年8月27日我国《行政许可法》颁布，其于2004年7月1日施行。该法第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”对于公民的行为，在法治国家通行的是法无明文即可为的原则。只有法律明文禁止的行为，公民才不可为。反之，如果法律没有明文禁止的行为，公民都是可为的。因此，法律对公民设定禁止范围，该禁止范围之外，则属于公民自由的范围。在禁止与自由之间，还有一个领域，这就是行政许可的领域。该领域的特点是：法律并非禁止，但也非公民任意可为，只有经过行政机关的许可，公民才可为。这种意义上的自由，是设定条件的自由，如果不具备这种条件，则会受到法律取缔或者制裁。这就是行政许可的领域，法律设定行政许可是为了更好地引导公民的行为。

值得注意的是，非法经营罪是1997年我国《刑法》规定的，我国《行政许可法》则是2003年颁布的。这里涉及非法经营罪与我国《行政许可法》之间的衔接问题。在1997年我国《刑法》修订时，对经营活动的行政管理主要采取的仍是行政审批的方法。这里的行政审批是指行政机关（包括有行政审批权的其他组织）根据自然人、法人或者其他组织提出的申请，经过依法审查，采取“批准”“同意”“年检”发放证照等方式，准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。我国学者对计划经济时代以“行政审批”为核心的行政管理体制做了以下描述：“为了实现对市场的控制，计划经济时代的许可以‘审批’为核心，即便是一般的许可证发放，可能都需要经由内部的层层请示与审批环节，最终公民或企业才可以从事某种活动，加之‘票证’制、‘配额’制的存在，实际上都大大消减或者代替了行政许可可能发挥的控制市场以及资源分配的作用。”为了改变这种混乱状态，为市场经济的发展提供自由宽松而又有序的环境，我国对传统的行政审批制度进行了改革，大量废止行政审批事项，并通过颁布我国《行政许可法》规范行政许可。

基于以上历史背景考察，在1997年我国《刑法》中规定的非法经营罪，由于当时并没有颁布我国《行政许可法》，违反行政许可行为与非法经营罪的构成要件行为之间的关系并没有得到解决。在2004年我国《行政许可法》实施以后，该法对非法经营罪的认定究竟会带来何种影响？违反行政许可行为在什么条件下可能构成非法经营罪？对我国《刑法》第225条规定的违反许可的非法经营行为应如何理解？这些问题都是值得探讨的。

我国《刑法》第225条第1项规定的非法经营行为是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。在这一规定中，立法机关采用了“未经许可”的用语。那么，这里的“未经许可”是否指违反行政许可行为呢？笔者认为，《行政许可法》规定的行政许可与专营专卖法设定的垄断经营是完全不同的。专营专卖作为一种制度，是指国家以法律的形式明确规定某种商品的生产、买卖由国家设立或指定的机构运用统一的管理体系，实行独占经营，从而形成一种特殊的行政管理手段。我国依法存在的专营专卖制度主要包括食盐专营、烟草专卖。因此，专营专卖具有国家垄断经营的性质。例如，根据《食盐专营办法》第8条规定，国家实行食盐定点生产制度，非食盐定点生产企业不得生产食盐。该办法第12条规定，国家实行食盐定点批发制度。非食盐定点批发企业不得经营食盐批发业务。因此，非食盐定点生产企业生产食盐，或者非食盐定点批发企业经营食盐批发业务，就是我国《刑法》第225条第1项所规定的“未经许可经营法律、法规规定的专营专卖物品”。这里的未经许可之许可并不是我国《行政许可法》所规定的许可，而是指未经法律授权。违反这个意义上的许可，就是违反国家法律的禁止性规定，具有违法性。除了违反专营专卖法以外的违反行政许可的经营行为不能归入我国0《刑法》第225条第1项的规定，以此认定为非法经营罪。同样地，我国《刑法》第225条第1项规定的“限制买卖的物品”，是指法律禁止买卖的物品，违反规定买卖该物品，同样是违反国家法律的禁止性规定，具有违法性，而我国《行政许可法》规定的许可，无论是特许还是一般许可，都是对本来就有权实施的行为设定一定的条件，因此违反这种行政许可，还不能认定为是违反国家法律的禁止性规定。由此可见，违反行政许可与违反专营专卖的许可，两者的性质并不相同，在法律上不能等同视之。正如我国学者指出：“特许经营是作为特许人的政府对经营者的授权经营，由法律法规直接授予国有企业的专营或垄断经营不属于特许经营。虽然这些国有垄断企业也必须申领诸如《烟草专卖许可证》《食盐批发许可证》等行政许可证件，但这些许可证是国家对这些行业实施垄断经营的管制措施而非特许权证。”因此，我国《刑法》第225条第1项虽然出现了“未经许可”的用语，而这并不是指违反行政许可而是指侵犯专营专卖的垄断经营权。

我国《刑法》第225条第2项规定的非法经营行为是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。这里涉及的是买卖证明文件的非法经营行为，其中包括了有关许可证。虽然1997年我国《刑法》规定非法经营罪时，我国《行政许可法》尚未颁布，但这并不意味着当时我国现实生活中不存在实际的行政许可活动。因此，在我国《行政许可法》颁布以后，上述证明文件可以理解为行政许可的证明文件，可以直接与我国《行政许可法》衔接，对此并无争议。

我国《刑法》第225条第3项规定的非法经营行为是未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务。在1997年我国《刑法》中并不存在这一非法经营行为，它是1997年我国《刑法》生效以后逐渐增加的，而1999年《刑法修正案》正式将其纳入我国《刑法》第225条，成为单独一个条款。这些非法经营行为，我国学者称为非法经营业务行为，以此区别于该条第1项的非法经营特殊物品行为。这些特殊业务都是国家垄断经营的业务，其他经济经营主体不得进入，因此，违反许可从事这些特殊业务，具有违反国家禁止性规定的性质，具有违法性。值得注意的是，我国刑法规定了擅自设立金融机构罪。根据我国《刑法》第174条的规定，擅自设立金融机构罪是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构的行为。该罪的主要特征就是未取得金融经营许可证，非法设立金融机构，从事金融活动。在司法实践中，非法设立金融机构一般表现为两种情形：一是没有向有权批准的中国人民银行等国家有关主管部门依法进行设立申请；二是虽然提交了申请材料，但有关主管部门经审查认为不符合条件而未予批准，没有颁发金融业务许可证。应该说，擅自设立金融机构罪的行为并不限于设立金融机构，而是还包括未经许可从事金融业务。因此，擅自设立金融机构实际上也是一种非法经营金融业务的行为，它与非法经营罪之间存在法条竞合关系。由于我国《刑法》第174条属于特别规定，根据特别法优于普通法的原则，对于该行为应以擅自设立金融机构罪论处。

我国《刑法》第225条第4项规定的是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这是一个兜底式条款，也是在非法经营罪中争议最大的问题。根据同类解释原则，这里的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当是与前三种非法经营行为性质相当的，但在司法实践中往往做更为宽泛的解释，因而极大地扩张了非法经营罪的范围。在我国《行政许可法》颁布以后，涉及的一个问题是：能否直接将违反国家法律、行政法规规定的行政许可行为都纳入这里的“其他非法经营行为”，只要具备了严重扰乱市场秩序的程度，就一概认定为非法经营罪呢？事实上，在我国司法实践中，对此往往做出肯定的回答。对此，应当从刑法理论上进行探讨，这也是笔者于本文中聚焦的重点。

二、违反行政许可行为构成非法经营罪的个案评析

如何认定违反行政许可的行为呢？这看似是一个行政违法的判断问题，但与刑法中的非法经营罪的认定具有十分密切的关联性。笔者于本文中以郭嵘非法经营案为例，结合相关行政管理法规，对违反行政许可行为能否构成非法经营罪进行分析。

江苏省如皋市人民法院认定了以下事实。被告人郭嵘于2003年至2005年1月，明知其经营的南通三联科技发展公司已被工商行政管理机关注销，却以三联公司的名义购进农药。在未另行向国务院工业产品许可管理部门申请农药生产许可证的情况下，擅自以小改大或以大改小方式分装农药阿米西达（晴茵脂）等，分别向上海旗忠高尔夫俱乐部有限公司、广州麓湖高尔夫乡村俱乐部、深圳观澜湖高尔夫球会有限公司、东莞观澜湖球会有限公司、富阳春山居休闲事业有限公司等单位销售，销售金额计人民币708585元。对此，法院认为，根据《农药管理条例》的规定，生产（包括分装）农药应当向国务院工业产品许可管理部门申请农药生产许可证。被告人郭嵘违反国家规定，未经许可，以南通三联科技发展公司的名义分装农药进行销售，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。据此，如皋市人民法院判决：被告人郭嵘犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。根据以上判决，被告人郭嵘的行为之所以构成非法经营罪，就在于其未经许可擅自分装农药。因此，相关农药管理法规对于该案的定性具有重要意义，由此也充分体现了非法经营罪作为行政犯的违法性特征。为此，应当结合农药管理法规对被告人郭嵘的行为进行深入分析。

郭嵘非法经营案的案件事实发生在2003年至2005年，该时段正好是我国《行政许可法》颁布实施前后，该案一审判决的时间是2005年12月16日，已在我国《行政许可法》生效之后。郭嵘非法经营行为既具有违反行政许可构成非法经营罪的一般特征，也因为涉案的非法经营行为是擅自分装农药，擅自分装农药与违反许可生产农药之间存在一定的差异，又具有违反行政许可构成非法经营罪的特殊性，值得进行深入讨论，由此还原违反行政许可构成非法经营罪的司法逻辑。

法院认定被告人郭嵘构成非法经营罪的逻辑是以下三段论演绎。

第一，《农药管理条例》第6条第2款的规定：“生产（包括原药生产、制剂加工和分装，下同）农药和进口农药，必须进行登记。”因此，被告人郭嵘擅自分装农药的行为属于农药生产。

第二，《农药管理条例》第13条第5项的规定：“开办农药生产企业（包括联营、设立分厂和非农药生产企业设立农药生产车间），应当具备下列条件，并经企业所在地的省、自治区、直辖市工业产品许可管理部门审核同意后，报国务院工业产品许可管理部门批准；但是，法律、行政法规对企业设立的条件和审核或者批准机关另有规定的，从其规定。”由此可见，生产农药需要经过许可。被告人郭嵘擅自分装农药的行为既然是生产农药，则属于未经过许可非法生产农药。

第三，《农药管理条例》第40条的规定：“有下列行为之一的，依照刑法关于非法经营罪或者危险物品肇事罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由农业行政主管部门按照以下规定给予处罚：（一）未取得农药登记证或者农药临时登记证，擅自生产、经营农药的，或者生产、经营已撤销登记的农药的，责令停止生产、经营，没收违法所得，并处违法所得1倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得的，并处10万元以下的罚款。……”因此，被告人郭嵘擅自分装农药的行为构成非法经营罪。

该案被告人郭嵘能否被认定为犯非法经营罪，涉及三个问题：一是如何认定“违反国家规定”；二是如何认定“其他限制买卖物品”；三是如何认定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

非法经营罪属于行政犯，其是以违反国家规定为构成犯罪的逻辑前提的。从我国《刑法》第225条的规定来看，在该条的总括性规定中，明确地规定了“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，……”在此，对非法经营罪的规定，除了该条所列举的非法经营行为以外，还规定要求具有三个要件：违反国家规定；扰乱市场秩序；情节严重。应该指出，以上三个都是必须进行实体性认定的构成要件，尤其是违反国家规定，必须要援引其所违反国家规定的具体条款，以此作为认定经营行为的违法性的规范根据。因为非法经营罪的行为是经营行为，如果没有违反国家规定，这种经营行为就是法律允许的，不得认定为犯罪。此类行为，只有在法律具有禁止性的明文规定的情况下，才能予以禁止并进而成为非法的经营行为。

应该指出，我国《刑法》第225条总括性规定中的“违反国家规定”，在以下列举的四项非法经营行为中的表现形态是有所不同的。第一项是“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。在此项规定中，对于非法经营专营、专卖物品来说，违反国家规定表现为违反专营、专卖法的规定。在我国，只有我国《烟草专卖法》等为数极少的专营、专卖法，因此，这里的违反国家规定相对来说是容易认定的，在司法实践中也不存在疑难问题。另外，对于经营其他限制买卖物品来说，只有法律对某些物品具有限制买卖的明文规定，才能认定为违反国家规定。在没有国家法律明文规定的情况下，并不能仅仅根据违反行政许可，就认定为违反国家规定。第二项是“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的”。在此项规定中，违反国家规定表现为买卖违反法律、行政法规规定的四种文件，即出口许可证、进出口原产地证明、经营许可证或者批准文件。如果这四种文件不是法律、行政法规规定的，而是国务院部门规章或者地方性法规规定的，则这类买卖行为不具备违反国家规定的性质，不能认定为非法经营罪。不过，因为这种文件属于国家公文，买卖行为可以构成我国《刑法》第280条规定的买卖国家机关公文罪。第三项是“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。此项规定中的违反国家规定表现为未经国家有关主管部门批准而经营证券、期货、保险业务、资金支付结算业务。这些业务，根据相关法律的规定，需要经过国家有关主管部门批准才能经营，因此，如果未经批准而经营的，就是违反国家规定。第四项是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，虽然在条文的表述上没有出现违反国家规定的字样，但该条文中的“非法经营行为”中的“非法”，就是指违反国家规定，因此，符合我国《刑法》第225条第4项的非法经营罪，同样必须具备违反国家规定的要件。

对于如何理解我国《刑法》第225条规定的“违反国家规定”中的“国家规定”，2011年4月8日最高人民法院曾经发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称：《通知》）作了专门规定。《通知》第1点指出：“根据《刑法》第九十六条的规定，刑法中的国家规定是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的‘国家规定’：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。”《通知》第2点指出：“各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的‘违反国家规定’的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’。对被告人的行为是否‘违反国家规定’存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

应该说，该案的事实是清楚的，被告人郭嵘在未取得农药分装临时登记证的情况下，以销售为目的，对从正规农药厂家购进的合格农药产品擅自进行分装（以下简称：擅自分装农药）。对于农药生产，《农药管理条例》第17条规定，国家实行农药生产许可制度。因此，未经许可生产农药，属于行政违法行为，并且规定了处罚措施。然而，对于分装农药，虽然《农药管理条例》规定属于农药生产，但并没有具体规定行政处罚。农业部《农药管理条例实施办法》第10条规定：“生产者分装农药应当申请办理农药分装登记，分装农药的原包装农药必须是在我国已经登记过的。农药分装登记的申请，应当经农药生产者所在地省级农业行政主管部门所属的农药检定机构初审后，向农业部农药检定所提出。经审查批准后，由农业部发给农药临时登记证，登记证有效期为一年，可随原包装厂家产品登记有效期续展。”因此，被告人郭嵘擅自分装农药的行为违反上述行政规章的规定。《农药管理条例实施办法》第36条规定：“对未取得农药临时登记证而擅自分装农药的，由农业行政主管部门责令停止分装生产，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，并处5万元以下的罚款。”据此，对于被告人郭嵘擅自分装农药的行为，无论分装农药的数量多少、农药价值的数额多少，都应当依照上述规定进行处罚。

然而，行政违法不等同于犯罪，尤其是在行政犯的情况下，应当严格区分行政违法与刑事犯罪的界限。被告人郭嵘擅自分装农药的行为是否构成非法经营罪，并不是根据行政法规甚至行政规章的规定，而必须严格依照我国《刑法》第225条的规定。检视我国《刑法》第225条的规定，并参照行政法规和部门规章的规定，对擅自分装农药行为能否以非法经营罪论处，就是一个值得研究的问题。

第一，分装农药在行政法规中被拟制为生产农药，但在刑法中不能将农药分装行为等同于农药生产行为，并以此定罪。不可否认，《农药管理条例》第6条把农药的分装界定为属于农药生产，并按照农药生产进行管理，农药分装需要取得农药登记证。应该说，上述规定是一种法律拟制，即将甲事实视为乙事实，使甲事实产生与乙事实相同的法律效果。法律拟制是一种立法技术，即使在刑法中也存在这种法律拟制的立法例。例如，我国《刑法》第153条、第154条对走私普通货物、物品罪作了规定，我国《刑法》第155条又规定了以走私罪论处的两种情形：一是直接向走私人非法收购走私的货物、物品；二是在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖走私的货物、物品。这两种行为本来不是走私而是贩卖走私物品的行为，立法者考虑到这是直接向走私人购买走私物品或者在国边境的水域贩卖走私物品，因此在我国《刑法》中将这两种行为拟制为走私，以走私普通货物、物品罪论处。因为刑法有明文规定，所以对虽然在性质上不是走私但拟制为走私行为以走私普通货物、物品罪论处，并不违反罪刑法定原则。然而，在参照行政法规对甲行为定罪的时候，绝不能将行政法规拟制的乙行为直接当作甲行为入罪。否则，就是违反罪刑法定原则。因为罪刑法定原则要求在定罪的时候，严格按照法律的明文规定，而拟制规定是超出了法律规定的文字含义，只有刑法对此作了拟制规定的情况下，才能依照拟制规定对被拟制的行为定罪；如果是行政法规的拟制规定，只在行政法规的特定范围内有效，不能以此作为定罪的参照根据。综上所述，就该案而言，不能简单地根据《农药管理条例》将分装农药拟制为生产农药的规定，就将被告人郭嵘擅自分装农药的行为认定为非法生产农药，并以非法经营罪定罪处罚。

第二，分装农药即使在农药管理法规中也应当加以限制解释，它只是擅自分装农药的行政违法行为，而不是非法生产农药的行政违法行为。即使是在《农药管理条例》的范围内，把农药分装规定为农药生产的拟制规定也只能适用于特定范围。农药的生产是指农药从原料到产品的整个产出过程，严格来说，农药产出以后对农药进行包装的行为已经不属于狭义上的生产。至于农药的分装，是指农药原生产者以外的其他主体对农药进行的分拆包装，它更不属于生产，而只是对农药的一种重新包装。《农药管理条例》把分装拟制规定为生产，主要是为了对农药分装进行有效管理，这是一种基于行政管理目的的规定。即使在农药的行政管理中，也不能认为所有关于农药生产的规定都包含了农药分装。值得注意的是，《农药管理条例》第13条第5项规定了未经许可非法生产农药的违法行为（以下简称：非法生产农药）。《农药管理条例》第40条规定，对此行为依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。如果没有达到犯罪程度的，属于行政违法行为，《农药管理条例》第40条设定的行政处罚是责令停止生产、经营，没收违法所得，并处违法所得1倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得的，并处10万元以下的罚款。如果认为擅自分装农药属于这里的非法生产农药，则对擅自分装农药的行为应当按照上述规定进行行政处罚，即责令停止生产、经营，没收违法所得，并处违法所得1倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得的，并处10万元以下的罚款。对于农药分装行为，《农药管理条例》并未规定，《农药管理条例实施办法》第10条则规定生产者分装农药应当申请办理农药分装登记，并且其第36条又对擅自分装农药的违法行为设定了以下行政处罚：“对未取得农药临时登记证而擅自分装农药的，由农业行政主管部门责令停止分装生产，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，并处5万元以下的罚款。”按照这一规定，擅自分装农药的行为不是处以“违法所得1倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得的，并处10万元以下的罚款”，而是处以“违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，并处5万元以下的罚款”。后者规定的处罚明显要比前者轻。如果把擅自分装农药的行政违法行为认定为非法生产农药的行政违反行为，按照《农药管理条例》第40条的规定进行处罚，那么，《农药管理条例实施办法》第36条对擅自分装农药的违法行为的处罚规定就完全被虚置，沦为具文。只有认为《农药管理条例》第40条规定的非法生产农药不包含擅自分装农药的行为，对擅自分装农药的行为才能合乎逻辑地按照《农药管理条例实施办法》第36条的规定进行行政处罚。并且，非法生产农药的行政违反行为在性质上就要比擅自分装农药的行政违法性要重，因此，《农药管理条例实施办法》第36条对擅自分装农药的行政违法行为比照非法生产农药的行政违法行为减半处罚，是十分合理的规定。可以说，非法生产农药的行政违法行为及其行政处罚是《农药管理条例》设定的，而擅自分装农药的行政违法行为及其处罚则是《农药管理条例实施办法》设定的。其中，《农药管理条例》是国务院制定的行政法规，而《农药管理条例实施办法》是农业部制定的部门规章。在法律效力的层级上，《农药管理条例》要高于《农药管理条例实施办法》。因此，在《农药管理条例》与《农药管理条例实施办法》的规定存在矛盾和冲突的情况下，应当以层级较高的《农药管理条例》的规定为依据，而不是以层级较低的《农药管理条例实施办法》的规定为依据。这种理解当然是有道理的，但其中的问题在于：上述《农药管理条例》第40条的规定与《农药管理条例实施办法》第36条的规定之间是否存在矛盾和冲突？笔者认为，两者之间并不存在矛盾和冲突。《农药管理条例实施办法》第36条是对《农药管理条例》的补充性规定。显然，在制定《农药管理条例》的时候，立法者明确地认识到《农药管理条例》第40条关于非法生产农药并不包含擅自分装农药，否则，就没有必要规定《农药管理条例实施办法》第36条，对擅自分装农药的行政违法行为就可以直接按照《农药管理条例》第40条关于非法生产农药的规定进行处罚。对于行政法规和部门规章应当进行整体性的解读，而不能割裂各个法规之间的逻辑关系，仅仅根据部分法规的字面规定进行违反立法本意的推断。因此，被告人郭嵘未取得临时登记证分装农药的行为属于《农药管理条例实施办法》第36条规定的擅自分装农药的行政违法行为，而不能认定为《农药管理条例》第40条规定的非法生产农药的行政违法行为。

第三，在该案中，无论是起诉书还是判决书都只是认定被告人郭嵘触犯我国《刑法》第225条，但并没有明确其触犯的是第225条第1款还是第4款。这为研究者的分析带来了一定的困难。由此，只能同时对被告人郭嵘的行为是否触犯我国《刑法》第225条第1款和第4款进行讨论。

就农药是否属于专营专卖物品而言，农药不是刑法第225条第1款规定的“专营专卖物品”，因此以被告人郭嵘擅自分装农药行为触犯我国《刑法》第225条第1款而构成非法经营罪，是缺乏法律根据的。值得注意的是，农药在我国曾经存在一个从专营到废除专营的制度演变过程。1988年国务院发布了《关于化肥、农药、农膜实行专营的决定》（国发〔1988〕68号），对农药实行专营制度。国务院委托商业部中国农业生产资料公司和各级供销合作社的农业生产资料经营单位对农药、化肥、农膜实行专营，其他任何部门、单位和个人一律不准经营上述商品。随后，农业部在1999年7月13日颁布实施的《农药管理条例实施办法》第21条中设立了农药经营的前置审批制度，即农药经营单位在申领营业执照前，必须经县级以上农业主管部门审查合格后，方可经营农药。然而，2002年7月27日农业部发布的《关于修改〈农药管理条例实施办法〉的决定》已经明确删除了《农药管理条例实施办法》中的第21条规定，取消了农药经营审批许可制度。由此可见，目前在我国，农药生产仍然实行行政许可，但农药经营已经不再实行行政许可。在该案判决中，如皋市人民法院明确指出：公诉机关对被告人郭嵘以三联公司的名义购进农药未进行分装直接予以销售的行为亦构成非法经营罪的指控，经查，根据国务院《农药管理条例》，生产农药之前要进行登记，生产要有许可证，国家实行生产农药登记制度，但是国家并没有规定销售农药实行登记许可制度，对个人销售农药也没有禁止性规定，因此虽然认定三联公司已被注销，但被告人郭嵘直接销售农药的行为只属于无证经营，而不是刑法意义上的非法经营，不能构成非法经营罪。据此，如皋市人民法院对公诉机关对该部分的指控不予支持。由此可见，被告人郭嵘无证销售农药的行为并不构成非法经营罪。即使分装农药行为违反行政许可，也不能将农药认定为专营专卖物品，因此，不能将分装并销售农药的行为认定为违反专营、专卖规定的非法经营行为。

被告人郭嵘是否构成非法经营罪的关健在于，农药是否属于我国《刑法》第225条第1款规定的“其他限制买卖的物品”。这里的限制买卖的物品，是指国家在一定时期实行限制性经营的物品。那么，如何理解限制买卖物品呢？我国《刑法》第225条规定的专营、专卖物品以外的其他限制买卖物品，根据刑法的同类解释原则，只能理解为国家对买卖活动实行严格管制的物品。例如民用爆炸物，《民用爆炸物管理条例》第3条的规定：“国家对民用爆炸物品的生产、销售、购买、运输和爆破作业实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、销售、购买、运输民用爆炸物品，不得从事爆破作业。严禁转让、出借、转借、抵押、赠送、私藏或者非法持有民用爆炸物品。”因此，民用爆炸物属于典型的限制买卖物品。因为民用爆炸物属于危险物品，因此违反规定非法生产、买卖的，并不是按照非法经营罪论处，而是按照有关危害公共安全的犯罪定罪处罚。因此，不能将实行经营许可制度的物品，简单地等同于限制买卖物品。

关于农药是否属于限制买卖物品，不能一概而论。我国法律对农药的管理范围存在以下两种情况。第一种情况是限制买卖的农药。这就是列入国家明令禁止使用、限制使用的农药目录的农药和《农药管理条例》第18条规定（“经营的农药属于化学危险物品的，应当按照国家有关规定办理经营许可证”）的属于化学危险物品的农药。显然，该案涉案的农药不属于上述情况，因此不属于限制买卖的物品。第二种情况是普通农药。《农药管理条例》第14条的规定：“国家实行农药生产许可制度。生产有国家标准或者行业标准的农药的，应当向国务院工业产品许可管理部门申请农药生产许可证。生产尚未制定国家标准、行业标准但已有企业标准的农药的，应当经省、自治区、直辖市工业产品许可管理部门审核同意后，报国务院工业产品许可管理部门批准，发给农药生产批准文件。”那么，农药生产实行许可制度，能否由此而认为农药属于限制买卖物品呢？笔者认为，实行行政许可制度才能生产、经营的物品，并不能等同于限制买卖物品。例如，2005年发布的《工业产品生产许可证管理条例》对各种食品以及其他产品实行了生产许可制度，包括乳制品、肉制品、饮料、米、面、食用油、酒类等食品，以及安全网、安全帽等劳保产品。然而，实行生产许可制度，并不意味着未经许可生产、经营上述产品就是未经许可经营限制买卖的物品，因而构成非法经营罪。

第四，擅自分装农药的行为也不属于我国《刑法》第225条第4款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。我国《刑法》第225条第4款是一个兜底条款，某种行为虽然不符合《刑法》第225条前三款的规定，但如果认定为属于该条第4款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，同样可以作为非法经营罪定罪处罚。那么，擅自分装农药的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢？笔者认为，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”构成非法经营罪，必须同时符合以下三个特征，即违反国家规定、扰乱市场经济秩序和情节严重。从该案案情考察，被告人郭嵘擅自分装农药的行为不具备以上三个特征。

首先，就违反国家规定而言，擅自分装农药行为不能认定为违反国家规定。从国家法律层面来看，《农药管理条例》只是对农药分装属于农药生产，必须进行登记做了规定，并没有将擅自分装农药行为规定为行政违法行为并设定行政处罚。将这种擅自分装农药行为规定为行政违法行为并设定行政处罚的是《农药管理条例实施办法》，而《农药管理条例实施办法》属于部门规章而不是国家法律规定。被告人郭嵘擅自分装农药的行为如果视为经营行为，也是违反上述规定的，但这是违反部门规章而不是违反国家法律规定。因此，该案被告人郭嵘擅自分装农药的行为并不具备违反国家法律规定这一特征，并且，根据《农药管理条例》第6条第2款的规定，生产（包括原药生产、制剂加工和分装）农药和进口农药实行登记的许可制度。尽管《农药管理条例》第40条规定，未取得农药登记证或者农药临时登记证，擅自生产、经营农药的，或者生产、经营已撤销登记的农药的，依照刑法关于非法经营罪或者危险物品肇事罪的规定，依法追究刑事责任，但这一规定并不能成为未经许可生产农药行为以非法经营罪定罪处罚的法律根据。因为定罪处罚的法律根据只能是刑法的规定而不是行政法规的规定。行政法规在定罪活动中只能起到参照作用，而不能成为定罪的直接根据，这是罪刑法定原则的必然要求。在这个意义上说，不仅擅自分装农药行为不是未经许可经营其他限制买卖物品的非法经营行为，而且非法生产农药行为也不是未经许可经营其他限制买卖物品的非法经营的行为。

其次，就扰乱市场秩序特征而言，本案中的农药分装行为，不会出现刑法上的危险，不违反农药管理制度的目的。本案分装的农药并没有危险性。涉案农药对人体并无直接明显危害，本案中的农药分装行为，也没有对人体和环境产生危害。

再次，就情节严重而言，因为被告人郭嵘只是实施了擅自分装农药的行为，农药分装后，农药的物理和化学性状都没有发生变化，所以，擅自分装农药虽然违反行政法规，但根据该案的违法事实，不能认为达到了情节严重的程度，尤其是不能以分装农药的数量较大、农药价值较高而认定为情节严重。

最后，从现有司法解释来看，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释［2013］12号）第11条第2款规定：“违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药、饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依前款规定定罪处罚。”根据上述司法解释的规定，只有生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药，情节严重的，才能按照《刑法》第225条的规定以非法经营罪定罪处罚，并且，该司法解释对非法生产农药以及该案中擅自分装农药的违法行为并未规定以非法经营罪定罪处罚。因此，未经请示最高人民法院，不得套用该兜底条款而将该案擅自分装农业的行为认定为“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

被告人郭嵘在没有取得许可的情况下从事农药分装活动，是一种擅自分装农药的行政违法行为。但该案中的涉案农药质量合格，并非禁限用农药，更不是危险化学物品，而且整个分装过程没有造成任何危害。因此，该案缺乏作为犯罪处理的法理基础。同时，在市场经济条件下，非法经营罪的使用应当保持谦抑性，不能过度宽泛适用，否则会混淆行政违法和刑事违法的界限。对于该案存在的行政违法行为，更适宜由主管部门进行行政处罚，而不宜认定为犯罪。

三、违反行政许可行为构成非法经营罪的法理探究

在我国《刑法》第225条规定的四种非法经营行为中，前三种都是刑法明确规定了构成要件，因而可以按照刑法规定认定非法经营行为，而该条第四项是概括性的规定，采取了“其他非法经营行为”的表述，在这种情况下，对于此种非法经营行为并没有构成要件的规定，因此，如果直接将违反行政许可行为认定为非法经营罪，就是把违反行政许可行为理解为非法经营罪的构成要件行为，这是刑法立法的空白罪状的司法认定方法。那么，是否可以得出结论，只要是违反行政许可的行为都可以认定为“其他非法经营行为”而予以入罪呢？答案是否定的。笔者认为，在考察“其他非法经营行为”是否构成非法经营罪的时候，应当注意以下三个问题。

（一）行政许可的法律位阶

我国《行政许可法》对行政许可的设定做了专门的规定，根据该法关于行政许可设定主体的规定，行政许可可以分为以下四类。第一，法律设定的行政许可。全国人大及其常委会是国家立法机关，具有立法权，当然也具有行政许可设定权。因为全国人大及其常委会是通过制定法律设定行政许可的，因此行政许可的设定权是立法权的应有之义。根据我国《行政许可法》的规定，全国人大及其常委会针对我国《行政许可法》第12条规定的事项，可以通过立法程序设定行政许可。第二，行政法规设定的行政许可。国务院虽然是国家最高行政机关，但根据我国宪法的规定，国务院具有行政立法权。根据我国《行政许可法》第14条的规定，国务院具有行政许可的设定权，但限于行政法规和国务院的决定。从行政许可的内容来看，对我国《行政许可法》第12条规定的事项，国务院只能对其中尚未制定法律的事项设定行政许可，除此之外的事项，国务院可以根据行政管理的需要设定行政许可的其他事项。在法律已经设定行政许可的情况下，行政法规不得超越法律的规定，而只能做具体化的规定。第三，地方性法规设定的行政许可。根据我国宪法的规定，省级和设区的市级权力机关具有制定地方性法规的权力，我国《行政许可法》第15条和第16条规定，地方性法规具有行政许可的设定权，包括行政许可具体规定权和行政许可设定权；在法律、行政法规已经设定行政许可的情况下，地方性法规可以结合本地的实际情况对行政许可的实施做出具体规定；地方性法规还可以在法律、行政法规专属的行政许可设定事项范围外，对依法可以设定行政许可的事项，当法律、行政法规没有设定行政许可时，设定行政许可。第四，省级政府设定的行政许可。省级政府具有行政规章的制定权，同时具有临时性行政许可的设定权。

根据以上依据行政许可设定权对行政许可的分类来看，这些行政许可之间存在法律位阶上的差异。从性质上来说，只有法律、行政法规设定的行政许可，才是国家法律、行政法规的规定，只有违反这两种行政许可，才属于违反国家规定，而地方性法规和省级政府设定的行政许可，不是国家法律的规定，因此，违反这两种行政许可，并不是违反国家法律的规定。构成非法经营罪的前提是违反国家规定，因此，只有违反法律、行政法规设定的行政许可，才具备非法经营罪的违反国家规定的规范性的构成要件要素。

（二）行政许可的法律属性

根据我国《行政许可法》的规定，行政许可一般可以分为以下五种。（1）特许。特许是指行政机关赋予公民、法人或其他组织的特定权利或者对数量限制的自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的行业中垄断性企业的市场准入和法定经营活动等事项的行政行为。（2）许可。许可是指行政机关准许符合法定条件的公民、法人或者其他组织从事特定活动的事项的行政行为。（3）认可。认可是指行政机关通过考试、考核方式确定为公众提供服务、直接关系公共利益并且要求具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能的自然人、法人或者其他组织的资格、资质的事项的行政行为。（4）核准。核准是指行政机关依据技术标准、经济技术规范，审核、认定直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施的设计、建造、安装和运营以及直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫等事项的行政行为。（5）登记。登记是指行政机关对法人或者其他组织的设立、变更、终止等确立民事权利能力和行为能力的事项进行备案的行政行为。由此可见，行政许可的性质不同，其法律后果也是有所不同的。

在以上五种行政许可中，违反后三种行政许可，不可能构成非法经营罪，这是没有问题的。问题在于，违反前两种行政许可，即特许和许可，是否构成非法经营罪。对此，笔者于本文中拟进行分析。

特许与许可，是行政许可较为常见的两种许可类型。这两种许可的性质是有所不同的。特许表现为一种权利或者资源的分配，具有一定的物权属性。例如探矿权或者采矿权，就是一种特许权，其本身包含着财产权益。因此，特许权对应着一定的许可费用，而且是可以转让的。许可只是赋予相对人从事某种经营活动的资格。只要具备法律规定条件，经过申请，都可以取得这种资格，并且没有数量上的限制。特许和许可的性质不同，因此违反特许和许可的行为的法律后果也是不同的。我国有学者指出：“在特许许可中，受特许人取得的是本不属于自己的权利，因此，如果未获得特许而从事了特许项下的活动，其行为不仅从形式到实体都是违法行为，应受到行政甚至刑事处罚，而且还是侵犯国家所有权的行为。按照侵权赔偿的原则，侵权人还应承担对国家的赔偿责任。对于普通许可，如果应许可而未获许可，其行为一般构成违法，但其违法行为有区别形式违法与实体违法的必要。如果只是未经许可，但其行为完全符合许可条件，则仅为形式违法；如果其行为既未经许可，也不符合许可条件，则不仅是形式违法，同时构成实体违法。对于普通许可区分形式违法与实体违法的意义在于对于形式违法的行为，行政主体可以通过责令其补办许可手续而使其行为合法化；而对于实体违法的行为，行政许可才必须通过实施相关的强制措施将社会秩序恢复到其行为前的状态，譬如对违章建筑的强制拆除。”以上对于特许和许可之间的在违法性质区分上的论述，对于正确理解这两种许可对于构成非法经营罪的意义具有重要参考价值。

我国《行政许可法》第12条对行政许可的范围作了以下规定：“下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。”在上述事项中，特许的范围主要包括以下方面。（1）自然资源特许使用权。我国宪法规定，自然资源属于国家所有，因此国家具有自然资源的所有权，而自然资源特许使用权是从自然资源国家所有权中派生出来的一种权利，国家通过特许的方式将自然资源使用权授予相对人，这种自然资源使用权受到国家法律保护。在某种意义上说，自然资源使用权具有准物权的属性，因此对其实施侵害的，在刑法上往往构成财产犯罪或者自然资源犯罪而与非法经营罪无关。例如未经许可砍伐林木或者违反规定砍伐林木，根据我国刑法规定，构成盗伐林木罪和滥伐林木罪。（2）公共资源特许使用权。这里的公共资源的含义是相当广泛的，包括公共卫生资源、公共医疗资源、公共教育资源等。对于公共资源的使用，在某些情况下采用特许的方法。例如客运出租车经营权，就实行特许经营。在未经特许的情况下，非法从事客运出租车的营运，可能构成非法经营罪。当然，这里的客运出租车的营运是指以企业化的方式组织出租车进行营运，而不是指司机个人没有出租车营运执照而从事非法营运的情形。（3）政府特许经营。政府特许经营是指特许经营者根据特许人（政府）的授权依法对特许经营项目进行投资开发和/或通过经营特许经营项目获得收益的权利。因为对这些政府特许经营采取的是专项管理，一般来说并不存在未经许可而经营的情形。根据以上分析，笔者认为特许具有授权性，并且特许权本身具有一定的物权性质，刑法对它主要按照财产权或者准财产权进行保护，极少构成非法经营罪。

除了特许以外，运用得最为广泛的是许可。许可对于相对人有权从事的经营活动设置一定的门槛。这些经营活动一般都具有直接关系到公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。这类行政许可范围较为宽泛，例如药品、农药、粮食等经营活动，相关法律都设定了行政许可。只有具备法律规定的条件，并且经过批准，才能从事某种经营活动。从司法实践情况来看，违反此类行政许可构成非法经营罪的案件较为常见。例如，2016年4月15日内蒙古巴彦淖尔市临河区人民法院以被告人王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行玉米收购活动，违反《粮食流通管理条例》相关规定为由，依据我国《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪判处王力军有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。一审宣判后，被告人王力军未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。

在上述王力军非法收购玉米案中，涉及两项行政违法的内容，第一是没有办理工商营业执照，第二是没有办理粮食经营许可证。对于没有办理工商营业执照而从事经营活动，即所谓无照经营，不能认定为非法经营活动，不能构成非法经营罪。对此，我国刑法学界的观点是一致的。因为工商营业执照并不是一般许可，而只是登记，它不具有限制性，只是为了工商行政管理的方便而设置的行政制度。因此，即使是无照经营，也只是取缔并予以行政处罚的问题，不构成非法经营罪。没有办理粮食经营许可证而收购玉米，这就是违反行政许可的行为。

该案在媒体披露以后，引起社会的高度关注。为此，201612月16日最高人民法院作出“（2016）最高法刑监6号再审决定书”，指令巴彦淖尔市中级人民法院对该市临河区人民法院一审判决生效的被告人王力军非法经营一案进行再审。最高人民法院的再审决定书认为，我国《刑法》第225条第4项是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款。在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪处理。就该案而言，王力军从粮农处收购玉米卖予粮库，在粮农与粮库之间起了桥梁纽带作用，没有破坏粮食流通的主渠道，没有严重扰乱市场秩序，且不具有与我国《刑法》第225条关于非法经营罪规定的前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性。显然，最高人民法院认为王力军收购玉米行为不构成非法经营罪。

2017年2月13日内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对最高人民法院指令再审的王力军非法经营玉米案进行了公开审理，巴彦淖尔市中级人民法院再审认为，原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与我国《刑法》第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。原判决认定王力军构成非法经营罪系适用法律错误，检察机关、王力军及其辩护人提出王力军的行为不构成犯罪的意见成立，均予以采纳。同年2月17日巴彦淖尔市中级人民法院对该案公开宣判，依法撤销原审判决，改判王力军无罪。

王力军非法收购玉米案之所以被改判，涉及实体与程序两个方面的问题。从实体角度来说，王力军的行为虽然违反行政许可并实施了非法经营行为，但原审法院没有对该行为进行是否达到严重扰乱市场秩序的危害程度的实体判断，而只是根据收购玉米的数量以及获利数额进行形式判断，因而混淆了罪与非罪的界限。从程序角度来说，王力军的行为涉嫌我国《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”。根据最高人民法院发布的《通知》第3条的规定，“对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。然而原审法院并没有遵守这一程序性的规定，未报请最高人民法院而迳行做出判决。

综上所述，非法经营罪与行政许可之间存在密切的关联性，尤其是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定，以违反行政许可为前提；在这种情况下，考察违反行政许可与非法经营罪之间的关系，对于正确认定非法经营罪具有重要意义。