浙江省高院 | 虞伟华：对从犯可以减两档处罚

刑法第六十三条第一款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”对于从犯如何适用这一规定，实践中有争议。一种观点认为，对从犯适用减轻处罚，只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，通俗地说就是只能减一档；另一种观点认为，对从犯适用减轻处罚，既可以在法定量刑幅度的下一个量刑幅度判处刑罚，也可以根据案件具体情况，在法定量刑幅度的下两个或两个以上量刑幅度内判处刑罚，通俗地说就是可以减两档或两档以上。

我认为，从刑法第六十三条第一款规定的字面含义上看，减轻处罚确实只能减一档，无法从字面上读出对从犯减轻处罚可以减两档的结论。但是，如果对从犯减轻处罚只减一档，在很多情况下会出现罪刑不相适应的情况。例如，某一共同犯罪案件，被告人所涉犯罪情节的法定量刑幅度为十年以上有期徒刑，下一个量刑幅度为五年以上十年以下有期徒刑，再下一个量刑幅度为五年以下有期徒刑。对主犯的合适刑期为十年有期徒刑，但是主、从犯之间的地位、作用差别很大，从犯仅起到很小的辅助作用。如果用数值来表示，主犯的罪责是10，从犯的罪责只有2。这时候，对从犯判处五年以上十年以下有期徒刑，显然罪刑不相适应。

1997年刑法本来没有减轻处罚只能减一档的规定。现在的刑法第六十三条第一款是《刑法修正案（八）》修正的结果。从法条的文字表述看，《刑法修正案（八）》的起草者的本意可能是减轻处罚在任何情况下只能减一档。但是，《刑法修正案（八）》的起草者显然没有考虑到实践中经常出现的主、从犯地位、作用相差悬殊的情况，以至于法律规定出现了漏洞。

在法律规定出现漏洞的情况下，法官应该怎么做呢?第二次世界大战以后英国最著名的法官丹宁勋爵给出了他的答案：“必须记住，无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预见到在实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用没有任何歧义的措词把这些情况都包括进去。英语不是精确的数学工具，如果是的话，我们的文化就太可怜了。正是在这一点上，国会的法律起草人经常受到不公正的批评。一个认为自己要受‘只应该注意法律的语言，而不要管别的东西’这种假想的规则约束的法官，往往抱怨起草人没有为这种或那种情况作出相应的规定；或者认为起草人写了某些可以作多种解释的话是有罪的。如果国会的法律是用神明的预见和理想的清晰语言草拟的，它当然会省去法官们的麻烦。但是在没有这样的法律时，如果现有的法律暴露了缺点，法官们不能叉起手来责备起草人，他必须开始完成找出国会意图的建设性任务。他不仅必须从成文法的语言方面去做这项工作，而且要从考虑产生它的社会条件和通过它要去除的危害方面去做这项工作。然后，他必须对法律的文字进行补充，以便给立法机构的意图以‘力量和生命’……我想作个简单的比喻，就是，法官应该向自己提出这么个问题：如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱折，他们会怎样把它弄平呢？很简单，法官必须向立法者那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应当把皱折熨平。”

我认为，丹宁勋爵的话是完全正确的。当法律出现漏洞的时候，法官必须探寻立法者的意图，根据立法原意对法律作出解释。但是，这里的立法原意并不是指法律文件起草者在起草文件时的想法，也不是指法律通过时参与表决的民意代表的想法。起草者和民意代表的想法对探求立法原意有重要参考价值，但是，起草者和民意代表是一群人，他们各自的想法可能是不一样的，很难说某个人的想法能够作为立法原意。而且，有些问题可能在起草和投票表决时根本没有想到过，要探求起草者和民意代表的想法是无法做到的。因此，立法原意应当是指，当立法者面对需要解释的法律条文时，会作出怎样的解释。在探求立法原意时，不能把立法者假定成一个不通情理的怪人，而应当假定立法者是通达事理的、公正无私的。也就是说，当法律出现漏洞时，法官应当站在偏私的立法者立场，对法律作出符合正义的解释。

基于无偏私的立法者立场，我认为，在主、从犯地位、作用相差悬殊的情况下，对从犯减轻处罚可以减两档或两档以上。主要的理由：一是这样解释符合罪刑相适应的刑法原则，有利于实现量刑公正。二是刑法规定对从犯可以从轻、减轻或者免除处罚，既然可以免除处罚，根据“举轻以明重”的当然解释规则，减两档处罚也是合理的。需注意的是，对从犯减两档处罚也要防止法官滥用自由裁量权，对不应当减两档处罚的被告人减两档。对此，法院内部可以建立一定的制度加以约束，规定对从犯减两档处罚的，应当经专业法官会议或审判委员会讨论决定。

对预备犯、有重大立功表现的被告人减轻处罚，也应当按同样原则处理。