非法经营罪 | 在非国家指定场所非法买卖外汇或者为他人非法介绍买卖外汇违法

刘彬律师
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2020年10月22日10:08:44非法经营罪 | 在非国家指定场所非法买卖外汇或者为他人非法介绍买卖外汇违法已关闭评论 1,443 21795字阅读72分39秒

孙某玲等人非法经营案一审刑事判决书

上海市浦东新区人民法院

刑事判决书

(2016)沪0115刑初4154号

公诉机关上海市浦东新区人民检察院。

被告人孙某玲,女,19xx年x月xx日生,汉族,中专文化,无业,户籍地香港特别行政区北角xx道xx号x楼x座。2001年12月因犯非法经营罪被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑七个月;2009年4月因犯非法经营罪被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑一年;2012年10月因犯非法经营罪被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑一年六个月,2013年12月24日刑满释放。因本案于2016年7月10日被刑事拘留,同年8月16日被逮捕。现羁押于上海市看守所。

辩护人潘某鸿,上海恒某律师事务所律师。

辩护人褚某鹏,上海恒某律师事务所律师。

被告人汤某某,男,19xx年xx月xx日生,汉族,高中文化,无业,户籍地江苏省海门市海门街道xx新村xx幢xx室,住上海市普陀区xx路xx弄x号xx室。因本案于2016年7月11日被刑事拘留,同年8月16日被逮捕。现羁押于上海市看守所。

辩护人高某荣,上海泰某律师事务所律师。

辩护人章健慧,上海泰某律师事务所律师。

被告人邵某,男,19xx年x月x日生,汉族,高中文化,无业,户籍地上海市黄浦区xx路xx号甲,住上海市浦东新区xx路xx弄xx号xx室。因本案于2016年7月11日被刑事拘留,同年8月16日被逮捕。现羁押于上海市看守所。

辩护人王某丽,上海市恒某律师事务所律师。

辩护人杨某意,上海市恒某律师事务所律师。

被告人张某某,男,19xx年x月x日生,汉族,初中文化,无业,住上海市徐汇区xx路xx弄x号xx室。因本案于2016年7月11日被刑事拘留,同年8月16日被逮捕。现羁押于上海市看守所。

辩护人何某清,湖南人某律师事务所上海分所律师。

被告人葛某某,男,19xx年x月x日生,汉族,本科文化,原xx银行上海分行客户经理,户籍地上海市黄浦区xx弄xx号,住上海市普陀区xx路xx弄x号xx室。因本案于2016年7月11日被刑事拘留,同年8月16日被逮捕。现羁押于上海市看守所。

辩护人邢某,上海市汇某律师事务所律师。

被告人刘某,男,19xx年xx月x日生,汉族,本科文化,原xx银行上海分行客户经理,户籍地上海市黄浦区xx路xx号,住上海市浦东新区xx路xx弄xx号xx室。因本案于2016年7月11日被刑事拘留,同年8月16日被逮捕。现羁押于上海市看守所。

辩护人许某斐,上海恒某律师事务所律师。

辩护人许某,上海恒某律师事务所律师。

被告人王某甲,男,19xx年x月x日生,汉族,本科文化,原xx银行上海分行客户经理,户籍地上海市黄浦区xx路xx弄xx号,住上海市宝山区xx路xx弄x号xx。因本案于2016年7月11日被刑事拘留,同年8月9日被取保候审。2017年8月8日,经本院决定,继续取保候审。

辩护人金某军,上海源某律师事务所律师。

被告人王某乙,男,19xx年x月xx日生,汉族,初中文化,无业,户籍地上海市静安区xx路xx弄xx号,住上海市徐汇区xx路xx号xx室。2009年4月因犯非法经营罪被上海市徐汇区人民法院判处拘役六个月,缓刑六个月;2012年10月因犯非法经营罪被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑一年,缓刑一年。因本案于2016年7月10日被刑事拘留,同年8月16日被逮捕。现羁押于上海市看守所。

辩护人程某,上海市郑某律师事务所律师。

上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉(2016)796号起诉书指控被告人孙某玲、汤某某、邵某、张某某、葛某某、刘某、王某甲、王某乙犯非法经营罪,于2016年11月24日向本院提起公诉,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员吴菊萍出庭支持公诉,被告人孙某玲及辩护人潘某鸿、褚某鹏、被告人汤某某及辩护人高某荣、章健慧、被告人邵某及辩护人杨某意、被告人张某某及辩护人何某清、被告人葛某某及辩护人邢某、被告人刘某及辩护人许某斐、许某、被告人王某甲及辩护人金某军、被告人王某乙及辩护人程某到庭参加诉讼。期间,经公诉机关建议,本案延期审理二次。现已审理终结。

上海市浦东新区人民检察院指控,2014年8月至2016年6月,被告人孙某玲经被告人汤某某、邵某、张某某、葛某某、刘某等人介绍,为有外汇需求的任某某等人联系“兰州马氏”等人,居间介绍非法买卖外汇,涉案美元18,078,501.60元、港币59,581,374.00元、加元8,755,000.00元、英镑553,968.00元、新台币2,000,000.00元、欧元832,740.00元、日元29,524,300.00元,涉及相对应的人民币229,965,105.00元,折合美元35,413,096.47元。

2015年6月到2016年4月,被告人汤某某为非法牟利,将有外汇需求的任某某等人介绍给被告人孙某玲,在非国家指定场所非法兑换外汇,涉案美元1,750,000.00元、港币18,785,476.00元,涉及相对应的人民币27,581,880.00元,折合美元4,253,127.07元。

2015年1月到2016年7月,被告人邵某为非法牟利,将有外汇需求的金某某等人介绍给被告人孙某玲,在非国家指定场所非法兑换外汇,涉案美元1,735,488.05元、港币10,964,170.00元、新台币2,000,000.00元,涉及相对应的人民币20,899,900.00元,折合美元3,227,434.87元。

2016年3月到2016年7月,被告人张某某为非法牟利,将有外汇需求的朱某某等人介绍给被告人孙某玲,在非国家指定场所非法兑换外汇,涉案美元212,274.00元、英镑553,968.00元、欧元832,740.00元,涉及相对应的人民币13,177,242.00元,折合美元2,026,617.16元。

2015年1月至2016年1月,被告人葛某某为非法牟利,将有外汇需求的王某甲、刘某、胡某某等人介绍给被告人孙某玲,在非国家指定场所非法兑换外汇,涉案美元1,300,000.00元、加币8,330,000.00元,涉及相对应的人民币49,606,400.00元,折合美元7,678,360.64元。

2015年7月至2016年6月,被告人刘某为非法牟利,将有外汇需求的何某等人介绍给被告人孙某玲,在非国家指定场所非法兑换外汇,涉案美元7,200,000.00元、加币425,000.00元,涉及相对应的人民币49,869,600.00元,折合美元7,539,731.61元。

2015年1月至2016年1月,被告人王某甲为非法牟利,将有外汇需求的包某某介绍给被告人葛某某,在非国家指定场所非法兑换外汇,涉案加币8,330,000.00元,涉及相对应的人民币41,304,350.00,折合美元6,378,360.64元。

2015年3月至2016年1月,被告人王某乙为染某某等人联系“兰州马氏”等人,居间介绍非法买卖外汇,涉案美元1,036,599.67元、港币7,079,945.00元、日元760,000.00元,涉及相对应的人民币12,875,700.00元,折合美元1,956,191.37元。

2016年7月10日、2016年7月11日,被告人孙某玲、王某乙及被告人汤某某、邵某、张某某、刘某、王某甲分别被公安机关抓获到案。2016年7月11日,被告人葛某某经公安机关电话通知后到案,到案后均如实供述了上述犯罪事实。

针对上述指控,公诉机关当庭宣读、出示了被告人孙某玲、汤某某、邵某、张某某等人的手机联系人、通话记录、微信聊天记录截图照片、客户提供的转账记录、银行交易明细、证人证言、被告人汤某某的手机微信聊天记录截屏照片、证人任某某等人的银行汇款凭证、证人任某某等人的证言、对汤某某的辨认笔录、被告人邵某的手机通话记录、微信聊天记录截屏照片、证人杨某某等人的证言、银行汇款凭证、证人杨某某等人对邵某的辨认笔录、被告人张某某的手机汇款凭证截图照片、证人朱某某的证言、银行汇款凭证、证人陈微对张某某的辨认笔录、被告人葛某某、王某甲的手机微信聊天记录截图照片、证人包某某等人的证言、银行交易明细、银行流水、被告人刘某的手机微信聊天记录截图照片、证人杨某等人的证言、银行交易明细、证人杨某等人对刘某的辨认笔录、被告人王某甲的手机微信聊天记录截图照片、证人包某某的证言、情况说明、银行账单、交易明细、证人的农业银行网上银行电子回单、证人冯某的情况说明及银行账单、证人染某某等人的证言、上海财瑞会计师事务所有限公司出具的《关于孙某玲等人涉嫌非法外汇买卖金额的司法会计鉴定意见书》、《关于刘某等人涉嫌非法外汇买卖金额的司法会计鉴定意见书》、2015年12月17日中国银行外汇牌价表、扣押物品清单、刑事判决书、释放证明、案发经过、情况说明、人口基本信息、被告人孙某玲、汤某某、邵某、张某某、葛某某、刘某、王某甲、王某乙的供述等证据。

公诉机关据此认为,被告人张某某、王某乙违反国家规定,在非国家指定场所为他人非法介绍买卖外汇,情节严重;被告人孙某玲、汤某某、邵某、葛某某、刘某、王某甲违反国家规定,在非国家指定场所为他人非法介绍买卖外汇,情节特别严重,其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人孙某玲、汤某某、邵某、张某某、葛某某、刘某、王某甲系共同犯罪,适用《中华人民共和国刑法》第二十五条的规定。被告人孙某玲起主要作用,根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款的规定,系主犯。被告人汤某某、邵某、张某某、葛某某、刘某、王某甲起次要作用,系从犯,根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定,应当从轻或者减轻处罚。被告人孙某玲曾因犯罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定,系累犯,应当从重处罚。被告人葛某某犯罪后能自动投案,如实供述自己的犯罪事实,根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定,系自首,可以从轻或者减轻处罚。被告人孙某玲、汤某某、邵某、张某某、刘某、王某甲、王某乙如实供述自己的罪行,根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定,可以从轻处罚。

被告人孙某玲当庭表示认罪,但提出起诉书指控的金额过高。涉案司法鉴定意见书中没有“兰州马氏”的记录就不认可是其经手的。沈某某等人的账户和其无关。2016年1月25日、27日殷某某先后兑换的港币10万元、20万元与其无关,汪勇不是其客户。其回上海是想投案自首。其违法所得人民币35,000元左右,但只拿到12,500元,其愿意退出违法所得。其不是本案的主犯,没有非法买卖外汇,只是一个中间人。因为错误理解了外汇方面的政策,导致又犯了错,给家庭造成了伤害,请求法院给其一个从宽的机会,其服从法院的判决。

被告人汤某某提出,汪勇是其客户,他的信息其没有给过被告人孙某玲,殷某某的港币30万元的兑换不需要通过孙某玲。其违法所得人民币35,000元,愿意退出。

被告人邵某提出,其违法所得人民币15,000元,愿意退出。其认罪悔罪,希望法院对其从轻处罚。

被告人张某某提出,其违法所得人民币6,500元,愿意退出。其对自己的行为供认不讳,希望法院对其从轻处罚。

被告人葛某某提出,杨某不是其客户,但是其在光大银行上海分行办理过出境业务。被告人刘某向其汇报,称杨茁办理的金额较大,能否通过被告人孙某玲解决,因为刘某和孙某玲不熟,希望其帮忙转发一下微信。其在包亦君的加币交易中赚取了人民币4万元。其对自己的行为认罪悔罪,愿意退出违法所得,接受法院的处罚。请求法院考虑其是初犯,对其从轻处罚。

被告人刘某提出,其违法所得人民币7万元左右,愿意退出。其认罪悔罪,并缴纳罚金,希望法院对其宽大处理,早日回归社会。

被告人王某甲提出,其案发时在单位开会,经理对其说有公安人员找其,公安人员给其看了警官证,对其说去配合调查,当时没有用戒具,后在笔录做完后给其看的传唤证。其在银行从业11年,这次因为亲情触犯了法律,希望法院给其重新悔过的机会。

被告人王某乙当庭表示认罪悔罪,并提出染某某称要日元,让其帮忙兑换,所涉金额人民币5万元,未进“马氏账户”,孙某玲没有经手。其违法所得人民币2,000元,愿意退出。

被告人孙某玲的辩护人提出:1、被告人孙某玲和被告人汤某某等人不是上下级关系,无法证明本案存在层级关系,各被告人的犯罪地位相当,主犯应该是卖汇的马氏和购汇的客户。2、本案被告人的行为都是居间介绍行为,没有直接参与非法买卖外汇,不能将居间的行为作为非法买卖外汇的帮助行为。3、本案有四方人员,实施买卖行为的人是马氏和购汇的客户,与孙某玲无关,直接处罚的应该是马氏和要购汇的客户。4、根据《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条的规定,不论是境内还是境外,必须是在境内从事外汇经营活动,才适用该决定。本案中,中国大陆境内发生的都是人民币交易,香港地区发生的是外汇交易,在香港是合法的,所有的外汇都在境外流转,没有造成国家外汇的流失。5、关于涉案鉴定意见书中汇率结算的时间节点问题。选择2015年12月17日应有理由,由于外汇的汇率浮动很大,如果起算点无法弄清,应该从有利于被告人的角度出发。6、犯罪数额上,与被告人孙某玲有关的交易记录中有4类问题:第1类是站桩“黄牛”直接介绍客户的行为。鉴定意见书的第7、8项,是被告人汤某某介绍汪勇与殷奕华买卖港币30万元(折合人民币25.2万元),与孙某玲无关。第2类是人民币收款信息不是“马氏集团”。鉴定意见书第31项,被告人邵某的客户解雯转账给吴养弟,转账金额为人民币58万元,但孙某玲对吴养弟毫无印象,邵某没有讲清楚吴某某的账户情况,因此没有证据可以证明吴某某的账户是马氏在境内的人民币收款账户,应该予以扣除。第3类是笔录中称有转账,但是鉴定意见书附表中没有账户信息。鉴定意见书第19项,向被告人邵某的客户杨某某出售港币300万元(折合人民币243.6万元),案卷中没有人民币收款账户信息以及港币付款账户信息,这笔交易看不出在境内境外与马氏有任何关系。鉴定意见书第24-29项与第19项存在相同的问题,客户名称是陈某某,第24项的金额是人民币100万元,第25-29项金额合计人民币449万元。鉴定意见书第88项向李某某的客户李某某购买美元(折合人民币60万元),该笔交易同样存在没有马氏收款信息和付款信息。鉴定意见书第89项向周某某的客户富某出售美元(折合人民币155万元),该笔交易也没有任何人民币转账记录,富的笔录也没有提到人民币付给谁。鉴定意见书第100-101项,向金某某的客户张某某购买美元(折合人民币71.655万元),金的笔录没有承认买卖外汇的行为,转账记录中也显示不出人民币如何转出。鉴定意见书第110项,向张的客户秦某某购买美元(折合人民币18.37万元),该笔交易显示秦某某转账给张某某人民币11.37万元,后续没有显示张某某再把钱转账给谁。鉴定意见书第134项,向曹某某的客户王出售美元(折合人民币63.2万元),该笔交易没有显示美元转账信息和人民币收款账户信息。鉴定意见书第148项,向祝某某的客户吕凤姗出售港币(折合人民币100万元),该笔交易没有后续的人民币转账信息。且祝某某笔录中表示吕某某需兑换港币,是祝某某到银行用了几个身份证兑换给吕某某,和孙某玲无关。第4类是部分现金交易的问题。鉴定意见书第114项向毛某某的客户黄出售美元(折合人民币3.1万元),毛称从孙某玲处拿了5,000美元给黄,但是这个金额小,一般的“黄牛”也可以兑换,无需通过孙某玲兑换,上述金额应该予以扣除。7、关于累犯的问题。被告人孙某玲确实曾有三次被刑事处罚,但本案的行为与前三次有差异。前三次都因其直接参与外汇买卖被判刑,本次是通过咨询后才参与了居间介绍,其主观恶性、社会危害性均明显较低。被告人孙某玲知道国内的情况后主动回上海,不应该苛求她必须在第一次笔录中主动供述,故应该构成自首。建议法院对被告人孙某玲减轻处罚,判处有期徒刑三年以下的刑罚。

被告人汤某某的辩护人提出,本案有四方人员,汤某某的行为是介绍行为,实施买卖行为的是马氏和购汇的客户,不能证明被告人汤某某和被告人孙某玲是上下级关系。涉案外汇买卖没有跨境交易,在中国大陆地区外发生的外汇交易并不违法。被告人汤某某法制意识淡薄,无前科,其对居间买卖外汇的违法性认识不足,主观恶性程度不大。到案后如实供述,认罪态度较好,且在本案中系从犯,建议法院对被告人汤某某从轻处罚并适用缓刑。

被告人邵某的辩护人提出,被告人邵某只是外汇交易中起介绍作用,真正交易的是马氏和购汇的客户。整个外汇买卖没有跨境交易,在中国大陆地区外发生的外汇交易并不违法。根据被告人孙某玲提及的关于邵某的交易金额,如果没有银行流水仅有口供,则应该扣除杨某某兑换的人民币2,436,000元、陈某某兑换的人民币549万元、解某某兑换的人民币58万元。扣除后,被告人邵某的非法经营数额达不到情节特别严重的标准。被告人邵某的行为起辅助作用,构成从犯,可以减轻处罚。案发后,被告人邵某愿意退出违法所得,认罪悔罪态度较好,构成坦白,建议法院对被告人邵某减轻处罚。

被告人张某某的辩护人提出,本案中外汇交易的上级其实是马氏,但目前没有看出马氏是谁,被告人张某某并不清楚被告人孙某玲找谁换的外汇。张某某为外汇买卖进行了介绍,不能认定其直接进行了外汇的买卖。介绍行为不同于买卖行为,买卖最终能否成功取决于买卖双方。因此被告人张某某作为介绍买卖者承担买卖的后果,有失公正。案发后被告人张某某的供述稳定,自愿认罪,并愿意缴纳罚金,建议法院对被告人张某某从轻处罚。

被告人葛某某的辩护人提出,本案中“兰州马氏”和购汇方才是真正决定是否交易的双方,被告人葛某某仅起到居间作用。虽然葛某某涉案的金额较高,但是资金都是客户用来移民或者留学,其行为的社会危害性不大。且因其主要目的不是为了牟利,而是同事、朋友之间的帮忙,故其违法所得很少。被告人葛某某的犯罪行为具有一定的偶然性,在量刑上应该区别于专门从事外汇交易的“黄牛”。被告人葛某某一贯表现良好,本次是初犯、偶犯,且具有自首情节,在本案中系从犯,建议法院对被告人葛某某减轻处罚并适用缓刑。

被告人刘某的辩护人提出,客户何某不是刘某主动招揽,被告人刘某没有这方面的主观故意。被告人刘某的住所有门禁,其主动开门让公安人员进入,表明主观上愿意到案。公安机关的第一次笔录中明确问刘某是如何被传唤的,此时还没有对刘某采取强制措施,故刘某不是被抓获的,应构成自首。被告人刘某仅为零星客户居间介绍,只是起到一个传递信息的作用,其行为与非法买卖外汇的“黄牛”有区别,社会危害性较小。被告人刘某的表现一贯良好,本次系初犯、偶犯,在本案中系从犯,其愿意退出违法所得,建议法院对被告人刘某减轻处罚并适用缓刑。

被告人王某甲的辩护人提出,王某甲主要是基于其与案外人包某某的亲戚关系,经包某某的要求提供换汇的渠道,主观上并非从中牟利。本案中,人民币的流通和外汇的流通是两条平行线,不存在跨境交换,国家对于外汇进行管制是管制外汇的境内外流通,本案没有发生这种情况。即使本案涉案行为违反了国家的外汇管理秩序,但是没有给国家造成实质的损害,故被告人王某甲行为的危害性轻微。被告人王某甲经公安机关传唤到案,传唤不是强制措施,其未被采取强制措施时即如实供述,可以认定为自首。被告人王某甲系初犯、偶犯,到案后认罪态度诚恳,建议法院对被告人王某甲免予刑事处罚。

被告人王某乙的辩护人提出,被告人王某乙实施的是介绍行为,实施买卖行为的主体是马氏和购汇的客户。涉案外汇买卖没有跨境交易,涉及的外汇在境外流转是否构成对国家外汇的危害,希望法院予以考虑。本案认定王某乙是居间介绍,其另行与日本人染某某交易的70万日元,折合人民币5万元,应该从其犯罪金额中扣除。鉴定机构确定2015年12月17日为汇率基准日应有相应的理由。被告人王某乙的身体状况很差,其本身也具备了适用缓刑的法定和酌定条件,对其适用缓刑不至再危害社会,建议法院对被告人王某乙适用缓刑。

庭审中,被告人葛某某的辩护人出示了被告人葛某某所在单位光大银行人力资源部主管朱某某的询问笔录、被告人葛某某的2份荣誉证书,以证明被告人葛某某一贯表现良好。

被告人刘某的辩护人出示被告人刘某获得的一组荣誉证书,以证明被告人刘某在学校以及单位的表现一贯良好。

经审理查明,2014年5月至2016年7月,被告人孙某玲经被告人汤某某、邵某、张某某、葛某某、刘某及案外人毛锦群(另案处理)等人介绍,非法买卖外汇或者为有外汇需求的任某某等人联系“兰州马氏”等人,居间介绍非法买卖外汇,涉案美元18,078,501.60元、港币58,470,314.00元、加元8,755,000.00元、英镑553,968.00元、新台币2,000,000.00元、欧元832,740.00元、日元29,524,300.00元,以上涉及相对应的人民币228,965,105.00元,折合美元35,258,673.01元。

2015年6月到2016年4月,被告人汤某某为非法牟利,将有外汇需求的任某某等人介绍给被告人孙某玲,在非国家指定场所非法兑换外汇,涉案美元1,750,000.00元、港币18,785,476.00元,以上涉及相对应的人民币27,581,880.00元,折合美元4,253,127.07元。

2015年1月到2016年7月,被告人邵某为非法牟利,将有外汇需求的金某某等人介绍给被告人孙某玲,在非国家指定场所非法兑换外汇,涉案美元1,735,488.05元、港币10,964,170.00元、新台币2,000,000.00元,以上涉及相对应的人民币20,899,900.00元,折合美元3,227,434.87元。

2016年3月到2016年7月,被告人张某某为非法牟利,将有外汇需求的朱某某介绍给被告人孙某玲,在非国家指定场所非法兑换外汇,涉案美元212,274.00元、英镑553,968.00元、欧元832,740.00元,以上涉及相对应的人民币13,177,242.00元,折合美元2,026,617.16元。

2015年1月至2016年1月,被告人葛某某为非法牟利,将有外汇需求的王某甲(包某某)、刘某(杨某)、胡某某介绍给被告人孙某玲,在非国家指定场所非法兑换外汇,涉案美元1,300,000.00元、加币8,330,000.00元,以上涉及相对应的人民币49,606,400.00元,折合美元7,678,360.64元。

2015年7月至2016年6月,被告人刘某为非法牟利,将有外汇需求的何某等人介绍给被告人孙某玲,在非国家指定场所非法兑换外汇,涉案美元7,200,000.00元、加币425,000.00元,以上涉及相对应的人民币49,869,600.00元,折合美元7,539,731.61元。

2015年1月至2016年1月,被告人王某甲将有外汇需求的表姐包某某介绍给被告人葛某某,在非国家指定场所非法兑换外汇,涉案加币8,330,000.00元,以上涉及相对应的人民币41,304,350.00,折合美元6,378,360.64元。

2015年3月至2016年1月,被告人王某乙为王某某联系“兰州马氏”等人,居间介绍非法买卖外汇,另为染某某以现金人民币兑换日元,涉案美元1,036,599.67元、港币7,079,945.00元、日元760,000.00元,以上涉及相对应的人民币12,875,700.00元,折合美元1,956,191.37元。

2015年12月17日,公安机关对本案立案侦查。2016年7月10日,被告人孙某玲、王某乙在上海火车站被公安机关抓获,并于当日被刑事拘留。同年7月11日,被告人刘某在上海市浦东新区xx路xx弄xx号xx室的住处被公安机关抓获;被告人王某甲在其工作单位光大银行xx路支行被公安机关抓获。同日,被告人葛某某经公安机关电话联系后,主动返回其住处上海市普陀区xx路xx弄x号xx室后到案。同日,被告人刘某、王某甲、葛某某被刑事拘留,被告人汤某某、邵某、张某某被公安机关抓获并被刑事拘留。

案发后,公安机关从被告人汤某某处扣押美元32,768元、港币319,940元、韩元600,000元;从被告人邵某处扣押港币300元、澳门元40元。

另查明,被告人孙某玲2001年12月因犯非法经营罪被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑七个月;2009年4月因犯非法经营罪被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑一年;2012年10月因犯非法经营罪被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑一年六个月,2013年12月24日刑满释放。被告人王某乙2009年4月因犯非法经营罪被上海市徐汇区人民法院判处拘役六个月,缓刑六个月;2012年10月因犯非法经营罪被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑一年,缓刑一年。

以上事实,有下列证据予以证实:

1、被告人孙某玲、汤某某、邵某、张某某等人的手机联系人、通话记录、微信聊天记录截图照片、客户提供的转账记录、银行交易明细、证人证言,证实被告人孙某玲为非法牟利,经被告人汤某某等人介绍,非法买卖外汇或者为任某某等人联系“兰州马氏”等人,居间介绍非法买卖外汇的事实。

2、被告人汤某某的手机微信聊天记录截屏照片、证人的银行汇款凭证、证人证言、对汤某某的辨认笔录,证实被告人汤某某为非法牟利,将有外汇需求的任某某等人介绍给被告人孙某玲,在非国家指定场所非法兑换外汇的事实。

3、被告人邵某的手机通话记录、微信聊天记录截屏照片、证人杨某某等人的证言、银行汇款凭证、证人对邵某的辨认笔录,证实被告人邵某为非法牟利,将有外汇需求的金某某等人介绍给被告人孙某玲,在非国家指定场所非法兑换外汇的事实。

4、被告人张某某的手机汇款凭证截图照片、证人的证言、银行汇款凭证、证人对张某某的辨认笔录,证实被告人张某某为非法牟利,将有外汇需求的朱某某等人介绍给被告人孙某玲,在非国家指定场所非法兑换外汇的事实。

5、被告人葛某某、王某甲的手机微信聊天记录截图照片、证人的证言、银行交易明细、银行流水、证实被告人葛某某为非法牟利,将有外汇需求的包某某等人介绍给被告人孙某玲,在非国家指定场所非法兑换外汇的事实。

6、被告人刘某的手机微信聊天记录截图照片、证人杨某的证言、银行交易明细、对刘某的辨认笔录,证实被告人刘某为非法牟利,将有外汇需求的何某某等人介绍给被告人孙某玲,在非国家指定场所非法兑换外汇的事实。

7、被告人王某甲的手机微信聊天记录截图照片、证人的证言、情况说明、银行账单、交易明细,证实被告人王某甲将有外汇需求的包某某介绍给被告人葛某某,在非国家指定场所非法兑换外汇的事实。

8、证人王某某等人的证言、证人王某某的农业银行网上银行电子回单、证人出具的情况说明及银行账单,证实被告人王某乙为王某某联系上家“兰州马氏”,居间介绍非法买卖外汇,以及为染某某现金人民币兑换日元的事实。

9、上海财瑞会计师事务所有限公司出具的《关于孙某玲等人涉嫌非法外汇买卖金额的司法会计鉴定意见书》[沪财瑞会审(2016)3-315号]、《关于刘某等人涉嫌非法外汇买卖金额的司法会计鉴定意见书》[沪财瑞会审(2016)3-315-1号]及2015年12月17日中国银行美元兑换人民币外汇牌价表,证实案发后,经公安机关委托,上海财瑞会计师事务所有限公司按照2015年12月17日(公安机关对本案的立案侦查日)的外汇牌价分别对涉案被告人孙某玲等人参与的非法买卖外汇金额的鉴定情况。

10、扣押物品清单,证明案发后公安机关从被告人汤某某、邵某处扣押美元、港币、韩元、澳门元的情况。

11、上海市徐汇区人民法院刑事判决书、上海市监狱管理局出具的释放证明,证明被告人孙某玲、王某乙的前科情况及被告人孙某玲的刑满释放日期。

12、案发经过、情况说明,证明被告人孙某玲、汤某某、邵某、张某某、葛某某、刘某、王某甲、王某乙的到案情况。

13、人口基本信息,证明被告人孙某玲、汤某某、邵某、张某某、葛某某、刘某、王某甲、王某乙的身份情况。

14、被告人孙某玲、汤某某、邵某、张某某、葛某某、刘某、王某甲、王某乙的供述。

上述证据,均经庭审质证属实,本院予以确认。

本案审理中,被告人汤某某通过家属主动退缴违法所得人民币35,000元。被告人邵某通过家属主动退缴违法所得人民币15,000元。被告人张某某通过家属主动退缴违法所得人民币6,500元。被告人葛某某通过家属主动退缴违法所得人民币40,000元。被告人刘某通过家属主动退缴违法所得人民币70,000元。被告人王某乙通过家属主动退缴违法所得人民币2,000元。

本院认为,被告人孙某玲、汤某某、邵某、葛某某、刘某、王某甲违反国家规定,在非国家指定场所非法买卖外汇或者为他人非法介绍买卖外汇,扰乱金融市场秩序,情节特别严重;被告人张某某、王某乙违反国家规定,在非国家指定场所非法买卖外汇或者为他人非法介绍买卖外汇,情节严重,其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立,本院予以支持。被告人孙某玲、汤某某、邵某、张某某、葛某某、刘某、王某甲系共同犯罪。被告人孙某玲在共同犯罪中起主要作用,系主犯。被告人汤某某、邵某、张某某、葛某某、刘某、王某甲在共同犯罪中起次要作用,系从犯。对被告人汤某某、邵某、葛某某、刘某、王某甲依法减轻处罚;对被告人张某某依法从轻处罚。被告人孙某玲曾因犯罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,构成累犯,依法从重处罚。被告人王某乙曾2次因参与非法买卖外汇被判处刑罚,量刑时酌情从重处罚。被告人葛某某具有自首情节,依法从轻处罚。被告人汤某某、邵某、张某某、刘某、王某甲、王某乙自愿认罪,如实供述自己的罪行,均依法从轻处罚。

被告人孙某玲提出起诉书指控的金额过高,司法鉴定意见书中没有“兰州马氏”的记录均不予认可。经查,本案中经被告人孙某玲指定的银行账户除以“马乃”“马咱黑”“马占虎”“马占忠”“马牙哈牙”“马兵”“马色力麦”等马氏账户为主以外,还包括其指定的“赵阿都”“周祖比得”“何作庭”“何永华”“何胜德”等多个账户。被告人孙某玲在公安机关的供述亦供认上家马占虎等人使用的非法买卖外汇的转账账户名包括“马乃”“马占忠”“马牙哈牙”“赵阿都”“周祖比得”“何作庭”“何永华”“何胜德”等。故被告人孙某玲提出的上述意见,本院不予采纳。

被告人孙某玲提出,2016年1月25日、27日,殷某某先后兑换的港币10万元、20万元与其无关,汪某不是其客户。被告人孙某玲的辩护人提出,鉴定意见书的第7、8项,是被告人汤某某介绍汪与殷买卖港币30万元,与孙某玲无关。被告人汤某某也提出,汪勇是其客户,他的信息其没有给过被告人孙某玲,该笔港币30万元不需要通过孙某玲。经查,被告人孙某玲在公安机关的供述明确,汤某某是从事非法买卖外汇的“黄牛”,通过其为汤某某的客户殷等人兑换过外汇。其中2016年1月25日、27日,其先后为汤某某的客户殷将10万元、20万元港币兑换成人民币。关于殷的该30万元港币的兑换,被告人汤某某在公安机关的供述亦明确系通过被告人孙某玲操办,能够与被告人孙某玲的供述相互印证。而证人汪虽然系被告人汤某某的客户之一,但其证言中并未提到曾通过被告人汤某某参与过殷奕华的该30万元港币的兑换。故被告人孙某玲及其辩护人、被告人汤某某提出的上述意见,本院不予采纳。

被告人孙某玲提出沈某某的账户和其无关。被告人孙某玲的辩护人提出,鉴定意见书第31项,被告人邵某的客户解雯转账给吴,孙某玲对吴毫无印象,转账金额为人民币58万元,邵某没有讲清楚吴账户是什么情况,因此没有证据可以证明吴的账户是马氏在境内的人民币收款账户,应该予以扣除。经查,“吴”的账户出现在被告人孙某玲为被告人邵某的客户解某兑换港币的外汇买卖中。被告人孙某玲在公安机关的供述明确,2015年8月14日,通过其为邵某的客户解将人民币58万元兑换成港币。解将人民币58万元汇入其上家指定的银行账户,其上家将港币汇入解指定的银行账户。该供述内容与被告人邵某的供述一致,并能与证人解的证言相印证,且有银行账户明细相佐证。而“吴”就是被告人孙某玲指定的收取该人民币58万元的中国农业银行账户名。“沈”的账户出现在被告人孙某玲为被告人汤某某的客户汪某某兑换港币的外汇买卖中。被告人孙某玲在公安机关的供述明确,2016年1月6日,通过其为汤某某的客户汪将人民币90万元兑换成港币。汪将人民币90万元汇入其上家指定的银行账户,其上家将港币汇入汪指定的银行账户。该供述内容与被告人汤某某的供述一致,并能与证人汪的证言相印证。而“沈”就是被告人孙某玲指定的收取该人民币90万元的中国银行账户名。“李”的账户出现在被告人孙某玲为被告人葛某某、王某甲的客户包某某兑换加币的外汇买卖中。被告人孙某玲在公安机关的供述明确,2015年8月3日,通过其为葛某某的客户包兑换47万元加币。包将人民币2,270,100元汇入其上家马氏指定的招商银行“李”的账户,其上家将加币汇入包指定的银行账户。该供述内容与被告人葛某某、王某甲的供述一致,并能与证人包的证言相印证。故被告人孙某玲及其辩护人提出的上述意见,本院不予采纳。

被告人孙某玲提出,其不是本案的主犯,只是一个中间人,没有非法买卖外汇。被告人孙某玲的辩护人提出,被告人孙某玲和被告人汤某某等人不是上下级关系,被告人孙某玲不是主犯。被告人汤某某的辩护人提出,被告人汤某某和被告人孙某玲不是上下级关系。经查,被告人汤某某、邵某、张某某、葛某某、刘某等人在找到有外汇兑换需求的客户后,均通过被告人孙某玲联系“兰州马氏”等人进行非法外汇买卖交易,“兰州马氏”等人的账户均由被告人孙某玲提供,事成后被告人汤某某、邵某、张某某、葛某某、刘某等人的居间介绍费也由被告人孙某玲安排支付,故在居间介绍非法外汇买卖的共同犯罪中,被告人孙某玲起主要作用,系主犯。被告人孙某玲及其辩护人、被告人汤某某的辩护人提出的相关辩护意见,本院不予采纳。

被告人王某乙提出染川昇让其帮忙兑换成日元的人民币5万元不进“马氏账户”,不是孙某玲经手。经查,本案中公诉机关并未将染川昇的该人民币5万元的兑换金额计算在被告人孙某玲为他人非法介绍买卖外汇的金额中。

被告人孙某玲的辩护人提出,必须是在境内从事外汇经营活动,才适用《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条的规定。而本案中,中国大陆境内发生的都是人民币交易,香港地区发生的是外汇交易,在香港是合法的,所有的外汇都在境外流转,没有造成国家外汇的流失。被告人汤某某、邵某、王某甲、王某乙的辩护人提出,整个外汇买卖没有跨境交易,在中国大陆地区外发生的外汇交易并不违法。经查,现实生活中,由于种种原因,一些个人在国家外汇交易中心及其分中心以及外汇管理部门指定的能够从事结汇、售汇业务的商业银行以外,以牟利为目的,利用外汇黑市的差价,进行大量的外汇买卖,严重扰乱了金融秩序,对人民币稳定产生巨大压力。根据相关司法解释的规定,上述非法买卖外汇的行为涉案金额达二十万美元以上的,以非法经营罪予以处罚。本案中,涉案的人民币与外汇的买卖均没有在国家外汇指定银行或者外汇交易中心及其分中心进行,且金额远远超过二十万美元,故应当以非法经营罪定罪处罚。被告人孙某玲、汤某某、邵某、王某甲、王某乙的辩护人提出的上述辩护意见,本院不予采纳。

被告人孙某玲的辩护人提出,鉴定意见书第19项向被告人邵某的客户杨某某出售港币300万元,案卷中没有人民币收款账户信息以及港币付款账户信息,这笔交易看不出在境内境外与马氏有任何关系。经查,被告人孙某玲在公安机关的供述,证实2015年1月20日,邵某联系其,需要兑换300万港币,其联系上家后,邵某的客户杨将人民币2,436,000元分两笔汇入其上家指定的银行账户,其上家将300万港币汇入杨指定的银行账户。被告人邵某在公安机关的供述,证实2015年1月20日,杨联系其,需要兑换300万港币,其联系孙某玲后,杨将人民币2,436,000元分两笔汇入孙某玲指定的银行账户,孙某玲将300万港币汇入杨爵华的花旗银行账户。证人杨的证言与被告人邵某的供述能够相互印证,并有杨的工商银行账户人民币出账记录及花旗银行港币入账记录予以佐证。被告人孙某玲的辩护人提出的上述意见,本院不予采纳。

被告人孙某玲的辩护人提出鉴定意见书第24-29项存在前述相同问题,客户名称是陈某某,金额合计人民币549万元。经查,被告人孙某玲在公安机关的供述,证实2016年3月10日、17日、22日、24日、29日、31日,其先后帮邵某的客户陈某某将人民币100万元、100万元、95万元、95万元、74万元、85万元兑换成港币,由陈将人民币汇入其上家指定的银行,其上家将港币汇入陈指定的银行账户。该供述与被告人邵某的供述内容、证人陈的证言一致,并有陈的银行账户出入账记录佐证。被告人孙某玲的辩护人提出的上述意见,本院不予采纳。

被告人孙某玲的辩护人提出鉴定意见书第88项,向李某某的客户李购买美元(折合人民币60万元),该笔交易没有马氏收款信息和付款信息。经查,证人李的证言证实,2014年8月中旬,其通过孙某玲帮李将9万余美元兑换为人民币60万元,由李将美元汇入孙某玲指定的账户,孙某玲将人民币60万元汇入其账户,其再转账给李指定的银行账户。该证言主要内容能够与证人李的证言、被告人孙某玲的供述印证,并有李某某的银行账户交易明细佐证。被告人孙某玲的辩护人提出的上述意见,本院不予采纳。

被告人孙某玲的辩护人提出鉴定意见书第89项,向周圣怀的客户富某出售美元(折合人民币155万元),该笔交易没有任何人民币转账记录,富的笔录也没有提到人民币付给谁。经查,被告人孙某玲在公安机关的供述,证实2014年12月2日,其帮周某某的客户富某将人民币155万元兑换成美元,由富将人民币汇入其上家指定的银行,其上家将美元汇入富指定的银行账户。该供述与证人周某某的证言一致,并有富及其妻子的银行账户出入账记录佐证。被告人孙某玲的辩护人提出的上述意见,本院不予采纳。

被告人孙某玲的辩护人提出鉴定意见书第100-101项,向金某某的客户张某购买美元(折合人民币71.655万元),金的笔录没有承认买卖外汇的行为,转账记录中也显示不出人民币如何转出。经查,证人金的证言证实2015年12月23日、2016年4月1日,其通过孙某玲先后帮张将58,000美元、53,000美元兑换成人民币,人民币打款进张妻子詹某的账户。该证言主要内容能够与证人张的证言、被告人孙某玲的供述印证,并有詹的银行账户历史明细佐证。被告人孙某玲的辩护人提出的上述意见,本院不予采纳。

被告人孙某玲的辩护人提出鉴定意见书第110项,向张某某的客户秦购买美元(折合人民币18.37万元),该笔交易显示秦转账给张某某人民币11.37万元,后续没有显示张某某再把钱转账给谁。经查,证人秦某某的证言证实2016年6月21日,其通过张某某将2.8万美元兑换成人民币183,700元,其中人民币7万元系现金,余款人民币11.37万元通过银行转账至其银行账户,该证言主要内容与被告人孙某玲的供述及证人张某某的证言一致,并有秦某某的银行账户转账记录及其与张某某的微信聊天记录佐证。被告人孙某玲的辩护人提出的上述意见,本院不予采纳。

被告人孙某玲的辩护人提出鉴定意见书第134项,向曹某某的客户王某某出售美元(折合人民币63.2万元),该笔交易没有显示美元转账信息和人民币收款账户信息。经查,证人曹某某的证言证实,其丈夫的姑父姜某是从事外汇买卖的“黄牛”,2015年2月3日,其为王某某用人民币63.2万元兑换10万美元,人民币由王转账至其建设银行账户,其扣除佣金后转至姜提供的孙某玲指定的银行账户,后孙某玲操作10万美元至王指定的账户。该证言相关内容能够与被告人孙某玲的供述及证人姜、王的证言印证。被告人孙某玲的辩护人提出的上述意见,本院不予采纳。

被告人孙某玲的辩护人提出鉴定意见书第114项,向毛的客户黄出售美元(折合人民币3.1万元),毛称从孙某玲处拿了5,000美元给黄,但是这个金额一般的“黄牛”也可以兑换,不是孙某玲兑换的,上述金额应该予以扣除。经查,被告人孙某玲在公安机关的供述,证实2014年9月19日,其帮毛的客户黄将人民币3.1万元兑换成5,000美元现钞。该供述能够得到证人毛、黄的证言相印证,并有黄的银行账户出账记录佐证。被告人孙某玲的辩护人提出的上述意见,本院不予采纳。

被告人孙某玲的辩护人提出,汇率结算的时间节点选择2015年12月17日应有相应的理由,由于外汇的汇率浮动很大,如果起算点无法弄清,应该从有利于被告人的角度出发。被告人王某乙的辩护人提出,鉴定机构确定2015年12月17日为汇率基准日应有相应的理由。经查,《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定,骗购、非法买卖不同币种的外汇的,以案发时国家外汇管理机关制定的统一折算率折合后依照该解释处罚。本案于2015年12月17日由上海市公安机关予以正式立案,故上海财瑞会计师事务所有限公司以立案日2015年12月17日的美元中间价对涉案不同币种的外汇金额予以司法会计鉴定的做法符合上述司法解释的规定。

被告人孙某玲的辩护人提出,关于累犯的问题,被告人孙某玲在本案中的行为与其前三次犯罪事实有差异,前三次都是直接参与外汇买卖,本次是通过咨询后才参与了居间,其主观恶性、社会危害性均明显较低。经查,被告人孙某玲曾先后3次因参与非法买卖外汇犯非法经营罪被判处刑罚,第3次被判处有期徒刑一年六个月,于2013年12月24日刑满释放。在多次因参与非法买卖外汇构成非法经营罪被判刑后,被告人孙某玲仍不思悔改,本案中又违反国家外汇管理规定,买卖及居间介绍巨额外汇买卖的行为又构成非法经营罪,可见其主观恶性较深,其行为具有较大的社会危害性。被告人孙某玲在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,构成累犯,应当从重处罚。其辩护人提出的相关辩护意见,本院不予采纳。

被告人孙某玲提出,其回上海是想投案自首。被告人孙某玲的辩护人提出孙某玲知道国内的情况后主动回上海,应该构成自首,建议法院对被告人孙某玲减轻处罚,判处有期徒刑三年以下的刑罚。经查,公安机关于2015年12月17日对被告人孙某玲涉嫌非法经营罪予以立案,2016年7月10日,被告人孙某玲在上海火车站被公安机关抓获而到案。被告人孙某玲当庭所称的其因听说介绍外汇买卖有问题,想到公安部门去询问一下,把事情说清楚并无任何证据印证。故被告人孙某玲缺乏认定自首所需的主动投案的构成要件,不能认定具有自首情节。被告人孙某玲参与非法买卖外汇的金额达人民币2.2亿余元之巨,情节特别严重,依法应处五年以上有期徒刑。且其在本案中系主犯,同时又构成累犯,并无减轻处罚的法定要件,故其辩护人提出的相关辩护意见,本院不予采纳。

被告人汤某某的辩护人提出,被告人汤某某法制意识淡薄,无前科,对居间买卖外汇的违法性认识不足,主观恶性程度不大。经查,被告人汤某某虽然没有前科,但其在明知国家对外汇买卖管控的情况下,为牟取不当利益,长期从事非法买卖外汇或者居间介绍非法买卖外汇活动,具有较深的主观恶性,且涉案非法经营额已达情节特别严重,其辩护人提出的相关辩护意见,本院不予采纳。

被告人邵某的辩护人提出,如果将被告人孙某玲与邵某的客户杨、陈、解非法买卖外汇的金额予以扣除后,被告人邵某的非法经营数额达不到情节特别严重的标准。如本判决书前面所述,被告人邵某的客户杨、陈、解经邵某居间介绍通过被告人孙某玲进行非法外汇买卖的金额,在本案中均应予认定为被告人孙某玲、邵某的非法经营额,故其辩护人提出的相关辩护意见,本院不予采纳。

被告人张某某的辩护人提出,不能认定张某某直接进行了外汇的买卖,让作为买卖介绍者的张某某承担买卖的后果,有失公正。本案中,并未认定被告人张某某直接进行了外汇的买卖,但其在明知国家对外汇买卖管控的情况下,为牟取不当利益,从事居间介绍非法买卖外汇活动的行为,同样违反了法律规定,构成非法经营罪。对被告人张某某的非法经营额的认定上,以经其参与居间介绍的买卖双方的实际成交金额认定的做法,并无不当。其辩护人提出的相关辩护意见,本院不予采纳。

被告人葛某某的辩护人提出,本案中“兰州马氏”和购汇方才是真正决定是否交易的双方,葛某某仅起到居间作用。被告人葛某某的犯罪行为具有一定的偶然性,在量刑上应该区别于专门从事外汇交易的“黄牛”。虽然葛某某涉案的金额较高,但是资金都是客户用来移民或者留学,其行为的社会危害性不大,且其违法所得很少。经查,虽然被告人葛某某仅起居间介绍作用,但其作为银行的工作人员,比一般的“黄牛”更明知国家的外汇管理政策,其犯罪涉案金额属于情节特别严重,且其客户买卖外汇的用途及其获利的多少并不影响其居间介绍买卖外汇的非法性,其行为具有较大的社会危害性。其辩护人提出的相关辩护意见,本院不予采纳。

被告人刘某的辩护人提出,客户何、杨不是刘某主动招揽,被告人刘某没有这方面的主观故意。被告人刘某应构成自首。被告人刘某仅为零星客户居间介绍,其行为与非法买卖外汇的“黄牛”有区别,社会危害性较小。本院认为,无论客户是否被告人刘某主动招揽,其居间介绍买卖外汇的行为本身即违反了国家的法律。本案中,公安机关至被告人刘某的住处直接将其抓获归案,刘某开门让公安人员进入房屋的行为不能视作其主动投案,故刘某不具有自首情节。虽然被告人刘某仅起居间作用,但其作为银行的工作人员,比一般的“黄牛”更明知国家的外汇管理政策,其犯罪所涉金额属于情节特别严重,其行为具有较大的社会危害性。其辩护人提出的相关辩护意见,本院不予采纳。

被告人王某甲的辩护人提出,王某甲主要是基于其与案外人包亦君的亲戚关系,经包亦君的要求提供换汇的渠道,主观上并非从中牟利。即使本案涉案行为违反了国家的外汇管理秩序,但是没有给国家造成实质的损害,故被告人王某甲行为的危害性轻微。被告人王某甲提出,其案发时在单位开会,经理对其说有公安人员找其,公安人员给其看了警官证,对其说去配合调查,当时没有用戒具,后在笔录做完后给其看的传唤证。被告人王某甲的辩护人提出,被告人王某甲经公安机关传唤到案,传唤不是强制措施,其未被采取强制措施时即如实供述,可以认定为自首。被告人王某甲系初犯、偶犯,到案后认罪态度诚恳,建议法院对被告人王某甲免予刑事处罚。经查,虽然包亦君确系被告人王某甲的亲戚,但亲戚关系并不能否定被告人王某甲大量居间介绍非法买卖外汇行为的违法性。被告人王某甲作为银行的工作人员,更应明知国家的外汇管理政策,其犯罪所涉金额属于情节特别严重,其行为扰乱了国家的外汇管理秩序,具有较大的社会危害性。认定自首的第一要件是犯罪以后主动投案,没有自动投案,在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间,犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的,不能认定为自首。本案中,公安机关在掌握被告人王某甲的犯罪线索后至其工作单位将其抓获,虽然在第一次讯问时王某甲作了如实供述,但因缺乏主动投案的自首构成要件,故不构成自首。根据被告人王某甲的犯罪情节、在本案中的地位、作用,不应对其免予刑事处罚。其辩护人提出的相关辩护意见,本院不予采纳。

被告人王某乙的辩护人提出,被告人王某乙实施的是介绍行为,实施买卖行为的主体是马氏和购汇的客户。本案认定王某乙是居间介绍,其另行与日本人染某某交易的70万日元,折合人民币5万元,应该从其犯罪金额中扣除。经查,证人染川昇的证言证实2015年3月6日,其在工商银行华山路支行排队将人民币兑换成日币时,经被告人王某乙主动搭讪后,以现金人民币2万元从王某乙处兑换现金日元31万元。同年7月31日,其又从被告人王某乙处以现金人民币3万元兑换日元45万元。该证言内容与被告人王某乙在公安机关的供述能够相互印证,足以认定。被告人王某乙的该直接替客户用现金人民币兑换日元的行为,当然违反了国家外汇管理规定,应当计入其非法经营额。其辩护人提出的相关辩护意见,本院不予采纳。

此外,关于被告人孙某玲的辩护人提出的鉴定意见书第148项,向祝某某的客户吕某某出售港币(折合人民币100万元),没有后续的人民币转账信息。而且祝笔录中表示吕需兑换港币,祝到银行用了几个身份证兑换给吕凤姗,和孙某玲无关。经查,虽然被告人孙某玲在公安机关的供述提到2016年1月19日,其帮祝的客户吕将人民币100万元兑换成港币1,111,060元,但该供述内容不能与证人祝、吕的证言相互印证,且证人吕提到的其向祝转账人民币100万元的双方银行账户与本案司法会计鉴定所认定的转账银行账户不一致。本案目前的证据尚不足以证明被告人孙某玲居间介绍了该笔外汇买卖,故涉案人民币100万元应从被告人孙某玲的犯罪所涉金额中予以扣除,其辩护人提出的该辩护意见本院予以采纳。

被告人汤某某的辩护人提出,被告人汤某某到案后均如实供述,认罪态度较好。在本案中系从犯,建议法院对被告人汤某某从轻处罚并适用缓刑。结合本案的案情,被告人汤某某的地位、作用、认罪悔罪态度及其具备的监管条件等,本院予以采纳。

被告人邵某的辩护人提出,被告人邵某构成从犯,可以减轻处罚。案发后,被告人邵某愿意退出违法所得,认罪悔罪态度较好,构成坦白,建议法院对被告人邵某减轻处罚。结合本案的案情,被告人邵某的地位、作用、认罪悔罪态度等,本院予以采纳。

被告人张某某的辩护人提出,案发后被告人张某某的供述稳定,自愿认罪,并愿意缴纳罚金。建议法院对被告人张某某从轻处罚。结合本案的案情,被告人张某某的地位、作用、认罪悔罪态度等,本院予以采纳。

被告人葛某某的辩护人提出,被告人葛某某一贯表现良好,本次是初犯、偶犯,且有自首情节,在案中系从犯,建议法院对被告人葛某某减轻处罚并适用缓刑。结合本案的案情,被告人葛某某的地位、作用、认罪悔罪态度及其具备的监管条件等,本院予以采纳。

被告人刘某的辩护人提出,被告人刘某的表现一贯良好,本次系初犯、偶犯,在本案中系从犯,愿意退出违法所得,建议法院对被告人刘某减轻处罚并适用缓刑。结合本案的案情,被告人刘某的地位、作用、认罪悔罪态度及其具备的监管条件等,本院予以采纳。

被告人王某乙的辩护人提出,被告人王某乙的身体状况很差,其本身也具备了适用缓刑的法定和酌定条件,对其适用缓刑不至再危害社会,建议法院对被告人王某乙适用缓刑。结合本案的案情,被告人王某乙的地位、作用、认罪悔罪态度及其具备的监管条件等,本院予以采纳。

本案审理中,被告人汤某某、邵某、张某某、葛某某、刘某、王某乙通过家属主动退缴违法所得,均酌情从轻处罚。

综上,为严肃国家法制,规范市场经济秩序,根据各名被告人的犯罪情节、地位、作用、社会危害性、认罪悔罪态度、具备的监管条件等,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条、第八条之规定,判决如下:

一、被告人孙某玲犯非法经营罪,判处有期徒刑八年,罚金人民币五十万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2016年7月10日起至2024年7月9日止。罚金于判决生效后一个月缴纳。)

二、被告人汤某某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,罚金人民币五万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月缴纳。)

三、被告人邵某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,罚金人民币三万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月缴纳。)

四、被告人张某某犯非法经营罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年,罚金人民币二万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月缴纳。)

五、被告人葛某某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,罚金人民币六万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月缴纳。)

六、被告人刘某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,罚金人民币八万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月缴纳。)

七、被告人王某甲犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,罚金人民币四万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月缴纳。)

八、被告人王某乙犯非法经营罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年,罚金人民币五千元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月缴纳。)

九、退缴的违法所得予以没收,其余违法所得予以追缴。

十、扣押的美元、港币、韩元、澳门币予以没收。

被告人汤某某、邵某、张某某、葛某某、刘某、王某甲、王某乙回到社区后,应当遵守法律、法规,服从监督管理,接受教育,完成公益劳动,做一名有益社会的公民。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

 

 

 

审判长  倪红霞

审判员  冯祥

人民陪审员  孙宝祥

二〇一七年九月二十九日

书记员  谢晓俊

 

 

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刘彬律师
  • 本文由 发表于 2020年10月22日10:08:44