认罪认罚背景下，检察机关如何践行刑事合规业务（二）

认罪认罚背景下，检察机关如何践行刑事合规业务（二）

一、正确处理四对关系

中国检察官做合规考察工作的难点归结到一点：如何正确处理检察机关与合规监督员、监管部门、涉案企业、审判机关的关系，即如何处理四大关系：

检察机关与合规监督员之间，是委派者与被委派者的关系（类似国家机关派驻从事公务人员）；检察机关与监管部门之间，合规激励的传达者与决策者的关系（从刑事合规传导至监管合规）；检察机关与涉案企业之间，是真严管、真厚爱之间的关系（“老娘舅”职责）；检察机关与审判机关之间，是合规激励共同体的关系（深化刑事激励）。

二、合规工作三大前提假设

（一）不是做了合规，企业的经营风险和财务风险就可以不存在。

企业风险分为财务风险、经营风险与合规风险：财务风险指的是资金链风险，经营风险指的是主营业务风险与科学技术方面的风险；（二）不是做了合规，企业就能一定被不起诉（验收才是大问题）；（三）不是做了合规，企业就蒸蒸日上。

不赞同上述三大前提假设的，就不需要做合规！因为，就算企业的工作非常的合规（执法部门都认为没有什么违规行为），但是它生产的产品或提供的服务已经不符合市场需求了，照样破产。因为这是市场经济规律所决定的。

由于合规工作仅仅包含法律处罚的防范、识别、应对问题，而企业发展其实更大的涉及的是市场经济规律的经济问题！再怎么重视合规，也无法否认资金链、科学技术与市场导向对于企业生存更重要的价值！很有可能在合规整改过程中，由于市场行情变化/资金链断裂，企业就破产了。此时检察官就可能存在职场风险！

三、中美检察官合规工作的异同点

（一）中美检察机关合规业务的立足点不同

只有认清二者不同的立足点，中国检察机关才可以探索出一条符合中国国情的合规检察业务道路。

1.中国/美国合规监督员合规工作的目的：单位犯罪与个人犯罪/上下游企业犯罪/母子公司犯罪/关联公司犯罪切割（揪出内鬼蛀虫）；实现监管激励与刑事激励。二者业务内容一致。

2.美国检察合规工作的目的：倘若我们认为“股东可以在公司赚钱时分得股息”，那么相对应的“股东必须承担公司作错事时所面临的刑罚”便不难理解，即“放过企业，严惩责任人”。企业必须保住，经营人可以更换！

美国的检察官分为地方检察官与联邦检察官：地方检察官大多是通过选举产生的，联邦检察官隶属美国司法部，属于职业公务员。美国司法部以缓起诉协议（DPA）与不起诉协议（NPA）处理企业犯罪都是联邦检察官在实践中产生的。

（1）DPA/NPA（法律性合规）及优缺点

联邦检察官在面对单位犯罪时，并不是只能起诉而已，也可以和企业达成“缓起诉协议”以及“不起诉协议”。由于目前针对协议内容并未有明文规范，且不存在上级审核的机制，因此，检察官对于是否与单位进行协商以及最终之协议内容享有极大的权力。虽然目前为止对于单位犯罪所达成之DPA及NPA数量并不多（2003年至2018年不超过200件且大部分没有公开信息），但仅仅都是针对超大型企业合规经营所做的规范（没有针对小规模企业的不合规经营）。

优点：DPA以及NPA的好处在于同样可以使企业为其行为付出代价，但是可以降低外部性（如企业产品仍可继续销售，不至于影响到一般的消费者），此外，检察官不只可以要求企业立即停止其不法行为，还可以要求企业对其内部进行结构性的改革（包括解雇所有参与违反犯罪人员、新增独立董事、增加道德行为准则/企业文化等）以及要求企业配合监管部门对员工之违法犯罪行为的执法调查。

缺点：企业是否可以得到DPA以及NPA之最终决定权在检察官手上，检察官的角色似和法官产生混淆；此外，DPA以及NPA的内容很大一部份乃是要求企业为特定行为，在此，检察官似乎又变成了企业的监管部门，但是美国检察官一般只有审查刑事司法案件及具有部分的侦查实务技能，其是否适合监督公司合规整改不无疑问。由于检察官权力极大，企业并没有足够的力量抗衡，因此只能被迫接受DPA及NPA内容，这些内容的范围可能比法院可判决之范围来得广，而其中之具体内容也很可能比法院之判决来得严苛。此外，美国各个州的检察官裁量权非常大，同样的企业犯罪，在各州不同检察官的管辖下，将面临不同境遇并无量化标准可供依循。

由于DPA以及NPA的个案数量稀少，加以实证资料取得较难（多为美国检察官的涉密文件），因此目前尚无法看出明明白白的实务操作趋势，对DPA以及NPA的操作结果亦无法得出长期追踪之结果，因此目前对单位犯罪之DNA及NPA研究数量并不多。

（2）OFAC、FCPA（政治性合规）

而《合规承诺框架》美国财政部海外资产控制（OFAC）办公室发布的基于美国外交政策和国家安全为目标的经济和贸易制裁措施，针对在美外国企业，目标是以制裁与长臂促进企业合规 （better compliance through enforcement）。此外，海 外 反 貪 腐 法 （Foreign Corrupt Practices Act, FCPA） 规定，处罚赂贿行为最主要是因其意图影响政府的公正性，规范的核心概念为“影响”，并将三种不当利益的给付对象及意图影响的行为进行列举：第一种是外国官员或公务员；第二种是外国政党或政党候选人；第三种对象即白手套。虽只是一般人，但因这些人明知钱的全部或部分将会被给予公职人员或政党人员。

3.中国检察合规工作的目的：六稳六保。我国检察官合规是为了践行六稳六保而探索的，主要是为依法保护企业正常生产经营活动的，主要针对小型与中型企业/正在转型升级/渡过难关中的企业。此外，中国的企业与实质经营人的关联度是很高的（企业往往就是企业主的企业，注资方投资/贸易方交易往往是基于人的原因才对企业进行投资/贸易），也即经营人入罪前提下企业很可能就保不住了，所以中国检察机关从事合规工作既要考虑企业也要考虑企业主。

在美国，合规业务都是针对超大型企业合规经营所做的规范（没有针对小规模企业的不合规经营）。所以企业整体都是合规经营的，不合规的风险因素极少。合规监督员派驻后就可以点对点解决企业的不合规因素。

中国检察机关的合规业务是为了基于“六稳”“六保”而探索的，主要是为依法保护企业正常生产经营活动的，主要针对小型与中型企业、正在转型升级、渡过难关中的企业），二者的环境显然不同。

综上，美国检察官可以对企业不追究责任而对涉案人员追究责任；中国检察官需要考虑二者均追究是否对企业生存不利，特别是针对业务骨干及企业管理人员更是要综合判断对人的处理。

四、中国检察机关践行刑事合规的两大附属问题

（一）不起诉决定书/判决书是否公开问题

部分企业主表示终局性法律文书公开后，会大大影响企业经营。

检察机关就遇到了一个问题到底终局性文书是否需要公开，一方面是法律规定，一方面是刑事合规工作的激励。建议参照《江苏省人民检察院关于服务保障民营企业健康发展的若干意见》对具有从轻、减轻情节或者社会危害性不大且认罪认罚的民营企业涉罪轻刑案件，可暂缓作出起诉决定，督促企业建立健全合规体系。经过一定的期限后，经评估达到刑事合规标准的，可依法对其作出不起诉决定或者提出从宽处罚的量刑建议，并撤回检察机关已公开的案件信息。

也即终局性法律文件建议层报前提下的不公开。

（二）违法犯罪记录是否公开问题

《浙江省公安机关出具有无违法犯罪记录证明工作规定》规定，刑事判决/相对不起诉（存疑不起诉/无罪不起诉属于不存在违法犯罪记录）属于存在违法犯罪记录。部分企业主（特别是拟上市企业主）表示能否不要公开违法犯罪记录（类似违法犯罪记录封存）。检察机关就遇到了一个问题到底终局性文书是否需要公开，一方面是法律规定，一方面是刑事合规工作的激励。建议探索未成年人违法犯罪记录封存规定，探索社企案件违法犯罪记录封存。