非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪 | 非法控制计算机的构成犯罪

刘彬律师
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2021年1月17日14:17:01非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪 | 非法控制计算机的构成犯罪已关闭评论 435 27470字阅读91分34秒

欧某宏、陈某敏、宋瑞某等非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪一审刑事判决书

平湖市人民法院

刑事判决书

(2018)浙0482刑初574号

公诉机关平湖市人民检察院。

被告人欧某宏,曾用名徐某鸿,男,1981年7月2日生,汉族,出生地湖南省衡阳市,硕士研究生,原系上海朗某软件科技有限公司(以下简称朗某公司)COO(运营总监),户籍地北京市朝阳区。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。

被告人陈某敏,男,1982年9月15日生,汉族,出生地浙江省瑞安市,硕士研究生,原系朗某公司研发部负责人,户籍地北京市朝阳区。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。

被告人宋瑞某,男,1983年12月28日生,汉族,出生地北京市通县,大学文化,原系朗某公司项目部负责人,户籍地北京市通州区。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。

被告人孟某巍,男,1983年8月18日生,汉族,出生地辽宁省朝阳市,硕士研究生,原系朗某公司员工,户籍地北京市朝阳区。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。

被告人任某松,男,1974年8月18日生,汉族,出生地安徽省无为县,大学文化,原系朗某公司员工,户籍地安徽省芜湖市无为县。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。

被告人周某,男,1985年1月23日生,汉族,出生地北京市朝阳区,大学文化,原系朗某公司员工,户籍地北京市朝阳区。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。

被告人邹琪,男,1992年9月20日生,汉族,出生地湖南省新化县,大学文化,原系朗某公司员工,户籍地湖南省新化县。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。

被告人吕某,男,1978年11月2日生,汉族,出生地辽宁省兴城市,大学文化,原系朗某公司产品运营部负责人,户籍地辽宁省兴城市,暂住北京市海淀区。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同月30日转取保候审。经本院决定,于2018年9月29日取保候审。

被告人刘某,男,1982年4月22日生,汉族,出生地山东省齐河县,大学文化,原系朗某公司商务部负责人,户籍地北京市大兴区。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日被依法逮捕,同年12月28日转取保候审。经本院决定,于2018年11月27日取保候审。

被告人颜某,男,1986年9月23日生,汉族,出生地陕西省富平县,大学文化,原系北京瑞徕科技有限公司(以下简称瑞徕公司)新媒体部负责人,户籍地陕西省富平县,暂住北京市丰台区。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日被依法逮捕,同年12月7日转取保候审。经本院决定,于2018年11月27日取保候审。

被告人赖某练,男,1983年7月27日生,汉族,出生地广东省连平县,大学文化,原系深圳市鼎勤通讯有限公司(以下简称鼎勤公司)软件经理,户籍地广东省深圳市南山区。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日被依法逮捕,同年12月29日转取保候审。经本院决定,于2018年11月27日取保候审。

被告人罗某先,男,1979年2月10日生,汉族,出生地湖南省茶陵县,硕士研究生,原系深圳智汇云商科技有限公司(以下简称智汇云商公司)副总经理,户籍地上海市闵行区。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日被依法逮捕,同年12月29日转取保候审。经本院决定,于2018年11月27日取保候审。

被告人李某岳,男,1981年4月3日生,汉族,出生地山东省泰安市,大学文化,原系智汇云商公司软件工程师,户籍地上海市闵行区。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日被依法逮捕,同年12月29日转取保候审。经本院决定,于2018年11月27日取保候审。

被告人张某兴,男,1984年3月17日生,汉族,出生地湖南省平江县,大学文化,原系朗某公司员工,户籍地广东省深圳市龙华新区。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日被依法逮捕,同年12月21日转取保候审。经本院决定,于2018年11月27日取保候审。

被告人刘某军,男,1984年5月18日生,汉族,出生地江西省南丰县,大专文化,原系朗某公司员工,户籍地江西省南丰县,暂住广东省深圳市宝安区。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日被依法逮捕,同年12月20日转取保候审。经本院决定,于2018年11月27日取保候审。

被告人李某平,曾用名李某平,男,1987年9月4日生,汉族,出生地四川省阆中市,大专文化,原系朗某公司员工,户籍地四川省阆中市,暂住广东省深圳市龙岗区。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日被依法逮捕,同年12月19日转取保候审。经本院决定,于2018年11月27日取保候审。

被告人张某,男,1978年10月29日生,汉族,出生地上海市南汇区,大学文化,原系朗某公司员工,户籍地上海市浦东新区。因本案,于2017年10月1日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日转取保候审。经本院决定,于2018年11月3日取保候审。

被告人廖某一,男,1992年3月4日生,汉族,出生地湖南省宁乡县,大学文化,原系朗某公司员工,户籍地湖南省宁乡县,暂住北京市昌平区。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日被依法逮捕,同年12月28日转取保候审。经本院决定,于2018年11月27日取保候审。

被告人刘某霞,女,1983年6月1日生,汉族,出生地河北省高邑县,大学文化,原系朗某公司员工,户籍地河北省石家庄市高邑县。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日被依法逮捕,同年12月7日转取保候审。经本院决定,于2018年11月27日取保候审。

被告人周某,男,1990年8月2日生,汉族,出生地山东省济阳县,大学文化,原系朗某公司员工,户籍地山东省济阳县。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日转取保候审。经本院决定,于2018年11月3日取保候审。

被告人兰某玲,女,1985年10月15日生,汉族,出生地湖北省郧县,大学文化,原系朗某公司员工,户籍地天津市津南区,暂住北京市昌平区。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日被依法逮捕,同年12月7日转取保候审。经本院决定,于2018年11月27日取保候审。

被告人张某伟,男,1993年1月14日生,汉族,出生地河北省迁安市,大学文化,原系朗某公司员工,户籍地河北省迁安市。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日转取保候审。经本院决定,于2018年11月3日取保候审。

被告人蔡某,男,1991年12月3日生,汉族,出生地山东省乐陵市,大学文化,原系朗某公司员工,户籍地山东省德州市乐陵市。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日被依法逮捕,同年12月28日转取保候审。经本院决定,于2018年11月27日取保候审。

被告人李某蒙,女,1990年4月24日生,汉族,出生地河北省清河县,大学文化,原系朗某公司员工,户籍地河北省邢台市清河县,暂住北京市朝阳区。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日转取保候审。经本院决定,于2018年11月3日取保候审。

被告人何某凤,女,1990年12月2日生,汉族,出生地江西省贵溪市,大学文化,原系朗某公司员工,户籍地江西省贵溪市。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年9月30日转取保候审。经本院决定,于2018年9月29日取保候审。

被告人张某然,男,1994年10月26日生,汉族,出生地江西省丰城市,大学文化,原系朗某公司员工,户籍地广东省深圳市南山区。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日被依法逮捕,同年12月21日转取保候审。经本院决定,于2018年11月27日取保候审。

被告人白某卿,男,1990年8月6日生,汉族,出生地河北省河间市,大专文化,原系朗某公司员工,户籍地湖南省冷水江市。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日被依法逮捕,同年12月19日转取保候审。经本院决定,于2018年11月27日取保候审。

被告人韩某明,男,1996年7月8日生,汉族,出生地安徽省临泉县,大学文化,原系朗某公司员工,户籍地安徽省临泉县,暂住北京市昌平区。因本案,于2017年9月28日被平湖市公安局刑事拘留,同年11月4日被依法逮捕,同年12月20日转取保候审。经本院决定,于2018年11月27日取保候审。

平湖市人民检察院以平检公诉刑诉[2017]572号起诉书指控被告人欧某宏、陈某敏、宋瑞某、孟某巍、任某松、周某、邹琪、吕某、刘某、颜某、赖某练、罗某先、李某岳、张某兴、刘某军、李某平、张某、廖某一、刘某霞、周某、兰某玲、张某伟、蔡某、李某蒙、何某凤、张某然、白某卿、韩某明犯非法控制计算机信息系统罪,于2018年7月31日向本院提起公诉。本院于同日受理,依法适用普通程序,组成合议庭,公开开庭审理了本案。在审理期间,公诉机关以补充侦查为由,建议我院延期审理,本院于2018年10月29日决定延期审理,并于同年11月20日恢复审理。平湖市人民检察院指派检察员向鸣霞出庭支持公诉,被告人欧某宏、陈某敏、宋瑞某、孟某巍、任某松、周某、邹琪、吕某、刘某、颜某、赖某练、罗某先、李某岳、张某兴、刘某军、李某平、张某、廖某一、刘某霞、周某、兰某玲、张某伟、蔡某、李某蒙、何某凤、张某然、白某卿、韩某明,辩护人楼伯坤、李彤、刘玲、杨琢孔、戚海燕、张曙、王剑洪、夏建、史明生、肖锦辉、沈婷婷、罗丹、付德欢、金耀、田芳、陈晓薇、江文峰、沈潮赟、顾海峰、钱益波、赵全、杨晓雷、林红依、戴锦跃、张荣发、贾致瑜、邱香珠、李越明、袁昕炜、冯王以及证人陈某、梁某,鉴定人员陆某到庭参加诉讼。现已审理终结。

平湖市人民检察院指控:被告人欧某宏、陈某敏、宋瑞某、孟某巍、任某松、周某、邹琪、吕某、刘某、颜某、赖某练、罗某先、李某岳、张某兴、刘某军、李某平、张某、廖某一、刘某霞、周某、兰某玲、张某伟、蔡某、李某蒙、何某凤、张某然、白某卿、韩某明违反国家规定,采用技术手段,非法控制计算机信息系统,属情节特别严重,应当以非法控制计算机信息系统罪共同犯罪追究刑事责任。在共同犯罪中,被告人欧某宏起主要作用,系主犯;其余被告人起次要作用,系从犯,依法应当从轻或减轻处罚。为证实指控的犯罪事实,公诉机关当庭提供了受案登记表、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及照片、司法鉴定意见书、现场勘验检查笔录,远程勘验工作记录、网络在线提取工作记录、电子证据远程勘察、检查笔录等电子数据,银行查询信息、工商查询信息、协助冻结通知书回执、情况说明、违法犯罪经历查询证明、身份证明等证据,诉请本院予以惩处。

被告人欧某宏辩称:1、对起诉书指控的犯罪事实有异议,认为起诉书上关于其及团队加入朗某公司的时间、广告SDK的研发时间、2017年8月集体从朗某公司离职加入瑞徕公司以及有关一键达apk的指控均与事实不符。2、对指控其利用广告SDK非法控制他人手机有异议,原因如下:(1)并非没有授权或超越授权,广告SDK是桌面功能,不是独立的产品,不能独立运行,是手机厂商集成到桌面应用程序里去的,已通过手机商的购机协议以及用户使用时的许可协议完成了对用户的告知,朗某公司作为工具提供方与手机厂商签订了合同,获得了手机厂商的授权,推送广告之前,也获得了厂商确认和允许;(2)广告SDK不控制桌面本身,广告可以不运营,可以关闭;(3)静默安装不代表用户不知情,是用户看到广告点击后发起的安装,手机厂商授予了广告SDK静默安装权限,但用得很少;(4)自动更新数据、替换数据是应用软件的基本功能,是桌面内部数据更新,不属于控制行为,且有升级提示,需要用户确认;(5)一键达apk是由用户自主安装,使用该软件时用户同意授予辅助功能才会行使之后的自动关注功能。3、对指控的各项数据及金额有异议,广告SDK的获利金额未扣除合法收入的金额,控制手机的数量没有区分桌面业务的用户、白名单、没存活以及双卡双待重复计算的数量,关注公众号的移动终端数与广告SDK用户是重合的,且没有扣除倍儿赚的用户数和主动关注的用户数。4、本案系单位行为,是公司的业务决策,其不是主犯,广告SDK业务由公司董事、CEO决策,其只负责落实,与鼎勤、智汇云商前期谈合作的部分其未参与。5、朗某公司有1个多亿的用户数,广告SDK业务只占朗某公司业务的一小部分,广告SDK业务的用户数只占其中一小部分;朗某公司与手机厂商并非合谋,而是业务合作。

被告人欧某宏的辩护人提出本案事实不清、证据不足、定性不当,现有证据不能证明被告人欧某宏的行为构成非法控制计算机信息系统罪,起诉书指控被告人欧某宏的罪名不能成立。理由如下:1、本案起诉书依赖的事实形成过程不符合法律规定,本案两次立案违反刑事诉讼法的规定,无侦查权的嘉兴市公安局港区分局获取的证据材料不能作为定案依据;司法鉴定意见书因委托机关无侦查权、鉴定主体不适格、结论不明确、鉴定结论不客观、结论与鉴定过程中检材文件的分析和提取内容不符、资料来源不可靠、检材不具有代表性等原因不能作为本案证据。2、本案认定事实错误:(1)起诉书叙述的部分事实有误,混淆了行为人行为之间的逻辑关系。指控被告人欧某宏等人于2015年8月加入朗某公司,成立北京团队后开始研发并推广广告SDK与事实不符,广告SDK是朗某公司原先广告项目的延续;广告SDK不是独立的手机应用程序,不能独立运行,由手机方案商修改自身的桌面APP将广告SDK集成进去,成为具有广告推送功能的桌面APP,集成以及后续的手机生产、销售、推广均由手机厂商完成,取得用户的允许是手机方案商的义务;朗某公司是被动地基于手机方案商的要求和技术方案提供半成品代码、测试服务及按要求进行配置,整个过程方案商是主导;关于一键达apk的指控与事实不符。(2)起诉书对数据统计的依据与事实不符,远勘报告没有区分产品、业务、双卡双待、白名单等情况,只汇总了总数,新媒体业务中没有区别主动关注的部分。3、对被告人欧某宏行为的性质认定错误,不构成非法控制计算机信息系统罪:(1)本案没有《刑法》第十三条规定的社会危害性情形;(2)被告人欧某宏的行为不符合指控罪名的构成要件:没有违反国家规定,主观上也没有犯罪故意,没有对用户手机造成“非法控制”,本罪保护的客体,即“计算机信息系统”没有受到侵犯。4、本案是朗某公司的单位行为,不是共同犯罪行为,在当前没有足够证据证明相关单位构成犯罪的情况下,被告人欧某宏应当被宣告无罪;在确定相关单位构成犯罪的情况下,应当由公诉机关查明情况后补充起诉,若公诉机关不增加起诉,根据法律规定追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任,且应在朗某公司、鼎勤公司、智汇云商公司之间以对用户手机控制的作用和行为来区分主从犯。5、被告人欧某宏对一键达apk的研发不知情,且微信调用辅助功能的技术不是非法控制,对一键达apk功能的指控缺乏证据,没有被害人指控,没有实际关注行为的记录,属证据不足。6、被告人欧某宏系初犯、偶犯,到案后如实供述,属于有坦白情节,且其具有自愿认罪认罚的从轻量刑情节。

被告人陈某敏对起诉书指控的犯罪事实基本无异议,愿意认罪服法,辩称其是技术人员,服从公司的工作安排,广告SDK的预装、控制手机的数量、广告是否运营、运营方式及频率其均不清楚,技术人员不应当承担主要责任,手机商责任更大,请求法院考虑其在全案中的地位、作用、决策权大小、获利大小;其还提出司法鉴定意见书缺乏合法性、专业性,没有结论,具有很强的倾向性、诱导性,应不予采纳;用户许可桌面联网即许可广告SDK联网,手机商已通过用户协议告知用户,故广告SDK不属于没有授权或超越授权。

被告人陈某敏的辩护人认为本案事实不清,证据不足,不应以犯罪论处。理由如下:1、指控的行为不属于控制;2、计算机信息系统应当指是操作系统,广告SDK是一个应用软件,不属于计算机信息系统;广告展示功能没有突破或避开手机安全系统,不需要授权,手机用户在购买手机、开机同意使用协议时就已经同意授予广告SDK联网和读取手机信息的权限,且广告SDK行使的是程序运行权,而不是系统控制权,不符合司法解释对控制的定义;3、利用广告SDK推送广告不具有非法性,预装软件是手机厂商的权限,广告SDK并没有非法侵入手机的行为,没有获取用户敏感信息,弹出的广告也符合广告法的要求;4、司法鉴定意见书不能作为本案的定案依据;5、本案若构成犯罪,应当认定为单位犯罪,其中朗某公司起次要作用,应当按利润分成比例区分主从犯;6、若被告人陈某敏罪名成立,鉴于其所起的作用和在本案中的地位,以及其主观上没有犯罪故意,没有直接的、重大的社会危害后果,有坦白情节,又系初犯、偶犯等情况,建议对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。

被告人宋瑞某辩称其是履行职务,人事关系被北京网秦天下科技有限公司(以下简称网秦公司)强制转到朗某公司,又服从安排转入瑞徕公司;不清楚广告SDK研发时间,其接触到广告SDK是2016年下半年,之前一直负责桌面和主题商店;其无主观恶意,行业竞争大,无明确行业规则,网秦公司是上市公司,使其无法预见其行为的犯罪可能性;其实质上属于客服人员,无技术能力和决策权力,对起诉书指控其是项目部负责人有异议,其属于商务部中负责项目的人员。

被告人宋瑞某的辩护人认为被告人宋瑞某不构成犯罪,广告SDK虽给用户带来不良体验,但区别于木马病毒、黑客,不具有明显的社会危害性和刑事违法性;并提出鉴定机构不具备鉴定资质,委托事项超出了鉴定机构的鉴定能力和业务范围,具有引导性和暗示性,司法鉴定意见书不能成为本案定案依据,工信部回函能证明广告SDK不是恶意程序;使用白名单、静默期和静默安装不是规避行为,而是为了减少用户的不良体验,不能以此认定被告人的主观故意;对起诉书指控被告人宋瑞某系项目部负责人有异议,与事实不符,被告人宋瑞某参与程度小,其工作相当于客服人员,无技术含量和商业贡献;本案系单位行为,若认定为犯罪,朗某公司作用、地位较轻,系从犯;被告人宋瑞某有坦白情节。综上,请求认定被告人宋瑞某无罪,若认定有罪,对其免予处罚或减轻处罚并适用缓刑。

被告人孟某巍对起诉书指控的部分事实有异议,其并不是与欧某宏等人一起加入的朗某公司;加入瑞徕公司是被捕前一个月左右,被捕前的主要工作是与网秦公司做交接,离职还没有实际完成;其不是服务端的负责人,是服务端统计组的组长;对指控的imei数、imsi数及9月26日当日的数据均有异议;对指控的收入金额有异议,有部分收入与广告SDK无关,可能包含其他产品的收入;广告SDK上传用户信息目的是用于统计,无主观恶意。

被告人孟某巍的辩护人认为本案事实不清、证据不足,统计数据有误,没有区分合法和非法,司法鉴定意见书不能作为定案依据;被告人孟某巍在本案中是履职行为,不是服务端负责人,没有非法获利,无主观犯罪故意;获利方是公司,应当属于单位犯罪,被告人孟某巍的作用较小,建议对其免予刑事处罚。

被告人任某松辩称研发广告SDK的时间是2015年年底;其负责广告SDK的主线研发、维护、升级,是从2017年5月份才开始的,时间比较短;广告SDK联网后用户信息的交换、自动更新不属于控制,均是软件的基本功能;其工作是公司安排的,网秦公司也有责任;其没有意识到是犯罪,其工作的部分不涉及控制;其是初犯。

被告人任某松的辩护人提出:首先,涉案的广告SDK未侵犯到信息网络安全的法益,并非属于非法控制行为,被告人不应承担本罪的法律后果;其次,本案若认定犯罪,应当是单位犯罪,且朗某公司应当为从犯,被告人任某松不是直接负责的主管人员或其他直接责任人员,不应承担刑事责任;第三,对指控的控制手机数量、犯罪金额均有异议,证据不足,计算方法存疑,没有区分双卡双待、海外业务及其他合法业务;第四,被告人任某松对一键达apk不知情;最后,被告人任某松在开发广告SDK过程中起辅助作用,其设计的开屏广告对于控制行为没有决定性作用,系初犯,有坦白情节。综上,请求对被告人任某松减轻处罚并适用缓刑。

被告人周某对起诉书指控的罪名无异议,辩称北京团队在网秦公司早已存在,主要做桌面、主题商店;广告SDK是在2016年上半年才陆续开始研发测试,其工作从2016年下半年才开始往广告SDK上转移,其只是测试人员;被告人张某然不是测试组的人员,主要服务于项目组,被告人张某然现场测试时其只是技术辅助;广告SDK需要集成,不能独立运行,手机商有集成权和运营权,告知用户是软件制造商的责任;其测试过程中要关注安装了广告SDK后手机的功能、稳定性是否受影响,目的是为了确保手机能正常运行;手机商不止集成一种广告SDK,手机用户体验差并不是朗某公司导致的;弹广告是行业内常见的现象;其通过正规途径应聘入职,履行公司指令。

被告人周某的辩护人对起诉书指控的罪名无异议,提出本案系单位犯罪,广告SDK是公司高层决策,建议法庭对被告人周某的量刑与其他被告人一致;被告人周某系从犯,应当减轻处罚,其不负责主线测试,不是测试组负责人;其情节较轻,主观恶性小,社会危害性不大,本案不同于木马病毒、黑客类的犯罪;被告人周某有坦白情节,系初犯、偶犯,建议判处一年半以下有期徒刑并适用缓刑。

被告人邹琪对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议,辩称其根据公司指令工作,使用的是常规技术手段,广告SDK没有超越安卓系统权限,其作为技术人员不知用户是否明知,其是普通员工,地位、作用小;其未参与新媒体业务;广告SDK上传用户信息是用于标记用户。

被告人邹琪的辩护人认为被告人邹琪不构成犯罪,即使本案构成犯罪,也属于单位犯罪,被告人邹琪属于底层员工,对其应与其他被告一视同仁,适用刑罚一致;司法鉴定意见书无效,不能作为定案依据;本案主客观不统一,被告人邹琪无主观犯罪故意;被告人邹琪系从犯、初犯、偶犯,情节较轻,无严重后果,社会影响不大,请求对其免予刑事处罚或判处缓刑。

被告人吕某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议,辩称其行为是职务行为,广告SDK是公司高层决策,通过手机商授权;其是产品经理,对产品负责,后期加入了运营工作,不分配研发和测试任务,产品不涉及广告SDK,广告SDK等待被激活,广告策略与桌面业务没区别;司法鉴定意见书无定性结论,恶意软件无行业标准,工信部未检测被害人手机是否有广告SDK;渠道号是公开的,网秦是上市大公司,其信任网秦公司造成认识偏差。

被告人吕某的辩护人提出本案系单位犯罪,获利金额是否包含合法收入,获取的imei、imsi数是否包含双卡双待及主题商店的数据都存疑;被告人吕某主观犯罪意图不明,恶性较小,在本案中起次要作用,系从犯,应当从轻或减轻处罚;其有坦白情节,主动认罪,有悔罪表现,系初犯、偶犯,请求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。

被告人刘某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议,辩称与手机厂商合作系公司决策,商务流程通过公司审批;其入职时间短,因专业限制对广告SDK不了解;其主要工作是维护客户关系,管理商务团队,对一键达apk不知情;从市场和行业环境看,广告SDK业务很常见,其拿固定工资,没有提成,属于打工者。

被告人刘某的辩护人提出本案系单位犯罪,被告人刘某主要负责管理商务人员和拜访客户,入职晚,工作时间短,不应当作为主管及其他直接责任人员处罚;若认定自然人犯罪,被告人刘某系从犯,主观恶性小,犯罪情节较轻,系初犯、偶犯,具有坦白情节,建议免予刑事处罚或从轻处罚并适用缓刑。

被告人颜某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议,辩称其主观上没有犯罪故意。

被告人颜某的辩护人提出鉴定意见不具代表性,对司法鉴定意见书与待证事项的关联性、客观性有异议,鉴定意见未对鉴定事项给予肯定或明确的回复,一键达apk对手机恶意控制程度未进行单独鉴定;被告人颜某从事的工作是履行岗位职责,主观恶性小,行为危害性小,系从犯,有坦白情节,系初犯、偶犯,请求从轻或减轻处罚;被告人颜某身体原因亦不适于羁押,请求对其适用缓刑。

被告人赖某练自愿认罪,但对起诉书指控的事实有异议,辩称其是鼎勤公司员工,广告SDK业务是两个公司的合作,其是按照公司的要求去跟进、调试,对公司的做法不清楚,广告SDK的权限是桌面给的。

被告人赖某练的辩护人提出被告人赖某练是按公司指使履行职务,本案系单位犯罪,被告人赖某练是普通员工,无决策权,在整个合作过程中只负责技术层面,不负责量产、运营、销售等其他环节;在共同犯罪中,鼎勤公司起次要作用,系从犯;被告人赖某练主观恶性小,起辅助作用,系从犯,社会危害性小,有坦白情节,系初犯、偶犯,请求对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。

被告人罗某先对起诉书指控的罪名无异议,对指控的犯罪事实部分有异议,一是金额,智汇云商公司跟朗某公司的合作其中有部分是桌面业务,相关金额应予以扣除,桌面业务虽然停止,但收入存在滞后性;不存在与朗某公司合谋,只是帮朗某公司推广产品,2014年有桌面业务,广告SDK的合作时间在2015年8月份之前,8月份已经有预装出货,因此已经有广告SDK的结算,广告SDK是桌面业务的延续,故其对广告SDK认识不清;智汇云商公司是软件代理商,没有硬件的生产和制造,方案商是智汇云商公司的客户,智汇云商公司因广告SDK产生的利润在40—50万元;其对微信业务不知情。

被告人罗某先的辩护人认为被告人罗某先所涉行为情节轻微,不构成犯罪,即便本案认定为犯罪,也应当系单位犯罪,并非自然人犯罪,理由如下:1、被告人罗某先涉案相关情况未达到非法控制计算机信息系统的刑事立案标准,广告SDK未脱离用户控制,未达到非法控制的程度,获取的数据也非用户重要信息,未造成严重后果,不应当认定为犯罪;2、智汇云商公司属于渠道商,在整个案件过程中所起的作用十分有限,公司获利较少,被告人罗某先未获利;3、本案应当认定为单位犯罪,并非被告人罗某先个人犯罪,且智汇云商公司不是主犯,是朗某公司向智汇云商公司寻求合作;4、被告人罗某先无主观故意;5、即便本案构成犯罪,被告人罗某先的情节轻微,起次要作用,系从犯,积极配合公安机关调查,经传唤跟随公安机关至平湖,应依法认定为自首或坦白,其一贯表现良好,无前科。综上,请求对其免予刑事处罚或判处缓刑。

被告人李某岳对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议,辩称其无主观恶意,对广告SDK认识较少,无辨别能力;其系普通员工,广告SDK业务系公司决策;其在公司内还有其他工作,在本案中作用较小。

被告人李某岳的辩护人提出:1、起诉书认定的金额错误,应扣除桌面业务收入以及支付给深圳市沃特沃德股份有限公司(以下简称沃特沃德公司)的金额;2、本案系单位犯罪,被告人李某岳作为普通员工,不应被追究刑事责任;3、即便被告人李某岳被认定为犯罪,其作用地位较小,系从犯,情节轻微,没有获利,又有坦白情节,请求对其免予刑事处罚或免予罚金处罚。

被告人张某兴对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议,辩称其系商务代表,对朗某公司具体情况不了解,市场上广告SDK很常见,其无辨识力,无法预见是犯罪。

被告人张某兴的辩护人对本案罪名有异议,认为指控被告人张某兴罪名不成立,首先,本案应当为单位犯罪,被告人张某兴不属于直接负责的主管人员和其他直接责任人员;其次,公诉机关对“非法控制”认定事实不清,非法控制计算机信息系统罪必须有非法的目的性,必须采取“侵入”手段,“控制”应达到排除他人的控制;第三、指控被告人张某兴的犯罪事实及罪名证据不足,司法鉴定意见书缺乏独立性,不能作为定案依据;最后,被告人张某兴有坦白情节,系从犯,无前科,本案没有严重后果,在被告人张某兴作用下没有植入广告SDK的手机流入市场。综上,若认定其有罪,请求对其免予刑事处罚或减轻处罚并适用缓刑。

被告人刘某军对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议,其自我辩解与被告人张某兴一致。

被告人刘某军的辩护人提出本案系单位犯罪,即使认定为个人犯罪,被告人刘某军系从犯,应当从轻或减轻处罚;鼎勤公司的业务不是被告人刘某军促成的,其是后期接手并进行维护管理;其是初犯、偶犯,请求对其免予刑事处罚或判处缓刑。

被告人李某平对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议,其自我辩解与被告人张某兴一致,并提出其认罪态度较好,请求对其从轻处罚。

被告人李某平的辩护人提出本案系单位犯罪,被告人李某平主观上无犯罪故意;本案无侵入行为,未实施控制;被告人李某平系从犯、初犯、偶犯,请求对其免予刑事处罚或判处缓刑。

被告人张某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议,辩称其从事商务工作,主观恶性较小,在本案中所起作用较小,情节轻微,不明知广告SDK对用户手机进行控制,对微信业务不知情;其工作期间无运营成功的客户,无社会危害;商务行为经公司层层审批;其有自首情节,请求减轻或免除处罚。

被告人廖某一对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议,辩称一键达apk是经用户允许并安装的,请求对其从轻处罚。

被告人廖某一的辩护人对被告人廖某一在本案中的客观行为无异议,同意其他辩护人关于单位犯罪、从犯等方面的辩护意见,建议对大部分被告人定罪免罚或对全部被告人判处缓刑。

被告人刘某霞对起诉书指控的犯罪事实没有异议,辩称因网秦公司的背景原因,且其不是技术人员,没有意识到广告SDK触犯法律,其在朗某公司负责项目协调,2016年开始接触广告SDK业务,但其工作内容涉及广告SDK的部分较少,且大部分最终没有运营,即使运营也不涉及静默安装,弹送的广告都是百度、阿里、腾讯等大公司的广告,没有意识到是犯罪。

被告人刘某霞的辩护人提出本案构成单位犯罪,被告人刘某霞不是直接负责人员,属于普通员工,负责少量广告SDK工作,未参与新媒体业务;若认定为个人犯罪,被告人刘某霞工作性质类似于客服人员,参与度小,无决策力,岗位可替代性强,系从犯;其无主观故意,有坦白情节,系初犯,请求对其免予刑事处罚或从轻、减轻处罚并适用缓刑。

被告人周某对起诉书指控的犯罪事实无异议,辩称不知道其行为构成犯罪,其无主观恶意,只负责数据统计,不了解广告SDK。

被告人周某的辩护人认为本案不构成犯罪,广告SDK是内置于程序内的广告开发工具包,用户有选择广告的权利,只要不点击或选择关闭,都是能关闭广告窗口的,并没有控制移动终端。还提出本案系单位犯罪,被告人周某的行为不构成犯罪,其不属于单位主要负责人,主观上无犯罪的故意,指控其有主观故意的证据不足,凭聊天记录认定主观故意不妥,且应当采信其后期的供述;其数据统计的行为未侵犯法益,综上,指控被告人周某构成非法控制计算机信息系统罪的证据不足,若认定其构成本罪,请求考虑其从犯、初犯等情节对其从轻、减轻处罚。

被告人兰某玲对起诉书指控的犯罪事实无异议,辩称不知道其行为构成犯罪,其是应网秦公司要求转入朗某公司,转入朗某公司后,前期依旧是做桌面业务的测试,后期才开始做广告SDK的研发工作,以学习为主,主观上无犯罪意图,请求从轻处罚。

被告人兰某玲的辩护人提出本案系单位犯罪;被告人兰某玲系从犯,依法应当从轻或减轻处罚;其能如实供述所犯罪行,悔罪态度较好;其系初犯、偶犯,有坦白情节,请求对其适用缓刑。

被告人张某伟对起诉书指控的犯罪事实无异议,不认为其行为构成犯罪,愿意认罪伏法,辩称一键达apk需要用户同意才能安装并关注公众号,并且可以取消,其编写的内容是服务行为,有用户授权,其未参与广告SDK的研发。

被告人张某伟的辩护人提出被告人张某伟主观上没有犯罪故意,客观上其工作内容不具备犯罪行为,本案即使构成犯罪,也应当是单位犯罪;一键达apk不具备非法控制行为,不存在违法性;其电脑中的文档是交接文档,不是其实际工作内容;综上,请求认定其无罪。

被告人蔡某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议,辩称其于2017年3月经过正常招聘程序入职朗某公司,刚大学毕业,法律意识淡薄,广告SDK是其工作的一小部分,请求法庭考虑其认罪态度较好对其从轻处罚。

被告人蔡某的辩护人提出本案系单位犯罪,被告人蔡某不是主要负责人或其他直接责任人,不应追究其刑事责任;其主观上无犯罪故意,入职时间短,客观上没有社会危害后果,工作不涉及一键达apk,指控的获利及控制数量不应算在被告人蔡某名下;其系从犯,依法应当从轻或减轻处罚;其自愿认罪,系初犯、偶犯;综上,请求对其免予刑事处罚。

被告人李某蒙对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议,辩称其入职晚,接触广告SDK时间短,刚开始做广告SDK的简单修复,对公司不了解,没有主观恶意和犯罪意识,只拿基本工资,没有非法收入,请求对其从轻处罚。

被告人李某蒙的辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议,提出被告人李某蒙系从犯,依法可以从轻或减轻处罚;其系初犯、偶犯,主观恶性较小,如实供述,当庭认罪,请求对其减轻处罚并适用缓刑。

被告人何某凤对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议,辩称其无主观恶意,因网秦公司的上市背景以及公司内部正规的业务流程,使其对广告SDK没有正确的主观认知;其行为属于履职行为,拿基本工资,入职时间短,负责公司老客户,所起作用小,系从犯,对新媒体业务不知情,有坦白情节,系初犯,情节轻微,请求对其减轻或免除处罚。

被告人张某然对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议,辩称其在朗某公司的主要工作是主题商店部分,现场测试的时间很少;广告SDK弹送广告的次数应当以测试清单上要求的次数为准,朗某公司不允许乱弹广告;其不了解一键达apk的情况,不知道有一键达apk的安装;获取用户信息是为了标识用户,没有不法目的,安卓系统也没有进行限制;在其之前有其他人从事该工作,有入职时间比其长的,都没有被追究。

被告人张某然的辩护人对被告人张某然从事现场测试的事实不持异议,认为本案不构成犯罪,恶意程序不等同于非法控制,广告SDK只推送广告,没有控制手机,广告SDK的源代码可能具备的功能不代表可以使用或已经实现;若本案构成犯罪,应考虑上述因素在量刑时考虑整体从轻;本案系单位犯罪,被告人张某然作为底层员工,可以不追究刑事责任;若认定个人犯罪,被告人张某然在本案中的犯罪情节轻微,有从犯、初犯、坦白等情节,同时鉴于被告人张某然所在岗位的前任工作人员未被追究,请求对其免予刑事处罚或判处缓刑。

被告人白某卿对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议,辩称其初入互联网行业,在工作中以学习为主,接触广告SDK业务时间短,主要负责测试广告能否正常弹送,请求对其从轻处罚。

被告人白某卿的辩护人提出起诉书指控的犯罪事实和证据不明确、充分、清楚,被告人白某卿于2017年3月入职,在此之前的获利、激活数量等均与其无关,司法鉴定意见书没有明确的结论,不应作为本案的证据;被告人白某卿系从犯,有坦白情节,认罪态度较好,请求对其从轻处罚。

被告人韩某明对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议,辩称其只负责初级测试工作,请求对其从轻处罚。

经审理查明:

2015年8月,被告人欧某宏、陈某敏、宋瑞某、孟某巍、任某松、周某、邹琪、吕某、张某兴、刘某军、廖某一、刘某霞、兰某玲等人的人事关系从网秦公司转入朗某公司,成为朗某公司北京团队,直至案发期间陆续有被告人刘某、李某平、张某、周某、张某伟、蔡某、李某蒙、何某凤、张某然、白某卿、韩某明等人加入。朗某公司北京团队成立后,继续与原朗某公司团队(又称上海团队)合作原有业务,并开始研发只保留广告功能的SDK,即广告SDK,同时向被告人赖某练所在的鼎勤公司,被告人罗某先、李某岳所在的智汇云商公司以及深圳语信时代通信设备有限公司、上海耘棋信息技术有限公司、深圳云逗科技有限公司等手机方案商、中间商、厂商(以下统称为手机商)推广广告SDK业务。经协商,由北京团队提供广告SDK工具包,手机商将广告SDK工具包预装到智能手机系统(以下简称手机)中,并使广告SDK获取系统权限,北京团队则根据存活率按安装台数或以广告费收入分成的方式向手机商支付费用。

装有广告SDK的手机在用户首次开机联网时,广告SDK即通过互联网与后台服务器连接,在用户不知情的情况下向后台服务器上传imei、imsi等用户信息、自动更新广告SDK版本等,并根据与手机商达成的运营方案通过服务端(即BOSS系统)对推送方式、内容及频率等进行配置,向用户推送商业性电子信息,从而产生广告费收入。

朗某公司北京团队按工作内容可分为研发、项目、运营、商务等部门,也可分为主线和项目两条线。

研发部负责广告SDK的研发、维护、测试、服务器搭建及管理,可分为客户端组、服务端组和测试组。被告人陈某敏系负责人;客户端组中被告人任某松、邹琪、李某蒙负责广告SDK的主线研发、维护和升级,被告人蔡某负责集成支持(对接项目);服务端组中被告人孟某巍系服务端组负责人,负责服务器运维,并与被告人周某一起负责统计及提供数据,被告人兰某玲负责服务器接口的修改、维护等;测试组中被告人周某系负责人,与被告人白某卿负责项目测试,被告人韩某明、张某然分别负责主线测试和现场测试。

项目部负责对接手机商、研发部人员,促使广告SDK顺利集成及运营,被告人宋瑞某系负责人,对接智汇云商公司,此外还负责数据结算;被告人刘某霞负责对接语信、凡卓、鼎智等公司;被告人何某凤负责对接鼎勤等公司。

产品运营部负责产品需求及BOSS系统的运营配置,被告人吕某系负责人。

商务部负责向手机商推广广告SDK,被告人刘某系负责人,对商务人员进行管理,同时维护客户关系;被告人张某系上海商务代表,负责联系智汇云商、凡卓、禾苗等公司;被告人张某兴系深圳商务代表,负责联系语信、鼎智等公司;被告人李某平系深圳商务代表,负责联系云逗、赛特尔等公司;被告人刘某军系深圳商务代表,负责联系鼎勤、云中酷等公司。

2015年下半年起,朗某公司原本的桌面业务因市场原因萎缩,负责桌面业务的原朗某公司团队于2016年11月左右解散,北京团队的广告SDK业务成为朗某公司的主要业务,2016年底起,朗某公司的绝大部分收入来源于广告SDK产生的收入。

2016年,被告人欧某宏使用他人身份信息陆续注册成立北京瑞徕科技有限公司、北京徕乾科技有限公司、新疆港乾信息技术有限公司、北京泰安瑞达科技有限公司等用于收取广告收入。

2016年8月,被告人欧某宏招募被告人颜某进入瑞徕公司作为新媒体部负责人,于2017年2月开始微信公众号推广业务,为了实现公众号粉丝量快速增长,经被告人欧某宏、颜某商议,由被告人欧某宏调拨被告人廖某一、张某伟到瑞徕公司新媒体部研发“一键达apk”,利用广告SDK的静默安装功能自动下载并安装“一键达apk”,“一键达apk”在用户点击推送的文章或新闻后自动下载公众号二维码图片,利用手机辅助功能模拟用户操作,使用户微信自动识别下载的二维码图片,关注瑞徕公司运营的公众号,并定期自动清理相册中的二维码图片。

2017年8月,被告人欧某宏带领北京团队人员集体离开朗某公司,入驻瑞徕公司办公地点。

经上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所鉴定,在检材镜像文件的程序“com.aliyun.homeshell”中含有解密文件“f9ed53b467ab67.jar”(即广告SDK),在手机系统主界面程序“com.aliyun.homeshell”启动时会自动执行,解密后的程序文件“f9ed53b467ab67.jar”具有自动更新功能、监听home键按键事件并显示广告窗口的功能、下载程序文件并静默安装执行的功能等;该镜像文件中已下载安装程序包“com.touchscreen”,该程序具有接受“f9ed53b467ab67.jar”发送的指令并静默安装对应程序的功能;“com.touchscreen”的apk文件中含有“mm.ceb”,具有解密该文件并执行解密后的程序文件“55291.apk”(即一键达apk)的功能;解密后的程序文件“55291.apk”具有自动更新功能,并具有自动下载二维码图片并控制“微信”程序识别图片中的二维码、关注对应公众号的功能。检材手机中同样存在“f9ed53b467ab67.jar”文件,与检材镜像文件中的“f9ed53b467ab67.jar”文件功能相同;“f9ed53b467ab67.jar”对应的SharedPreference文件“AdSDKSettings.xml”中记录的已下载程序“mm_apk_pkg”的包名为“com.proxyserver”,数据目录中存在6张微信公众号二维码图片,目录中有一张图片文件已被删除无法恢复;打开检材手机中任一应用,再按home键返回后,手机主界面弹出广告窗口,广告窗口资源属于包“com.aliyun.homeshell”,即“f9ed53b467ab67.jar”中的资源。

经查,朗某公司自2015年10月21日起至案发,收到深圳腾讯科技有限公司(以下简称腾讯公司)打款共计36122708.36元,其中2017年收到的14493171.03元均系广告SDK的违法所得;自2016年7月起至案发,徕乾公司收到腾讯公司打款共计20211758.27元,其中包含广告SDK的违法所得;自2017年6月起至案发,瑞徕公司收到腾讯公司打款共计9673163.13元,均系广告SDK的违法所得;鼎勤公司自2016年1月27日起至案发,以深圳市鼎科创达科技有限公司的名义收到朗某公司打款共计4755745.25元,均系广告SDK的违法所得;智汇云商公司自2015年8月3日起至案发,收到朗某公司打款共计3916164.28元,其中130余万元系广告SDK的违法所得。

经勘查,北京团队使用的线上服务器数据库(内网IP地址10.0.1.87,互联网IP地址54.223.55.234)内mobileNumber、userResourceAssoc中发现大量手机号、imsi号、imei号,对userResourceAssoc内数据进行去重,去重后imei号共计21712194个,去重后imsi号共计23911294个;newuserResourceAssoc总记录条数为131507300条。

新媒体统计数据库下内网服务器mkmoney中mmUserInfo中含有大量用户微信信息,数据库字段有微信号、性别、名字、区域、微信状态等,User集合含有生日、好友数量、国家、职业、用户手机号、微信昵称、性别、imsi号、imei号、mac地址等信息。mmUserInfo集合共有2569222条记录,去重后的微信号总数为1303469个,user集合共有11892848条记录,去重后imei号共计8200909个。

另查明,公安机关从被害人朱某等20人处调取涉案手机20部;从北京市朝阳区北美国际商务中心B座底楼查获并扣押笔记本电脑2台、苹果手机2部、硬盘4个;北京市朝阳区北美国际商务中心B座1楼查获并扣押章24个、文件若干、U盘2个、电子密码器1个;从被告人欧某宏位于北京朝阳区世华泊郡6号楼2单元2603室住所查获并扣押笔记本电脑2台;从深圳市南山区黑海街道科苑南路海阔天空雅居C栋17A查获并扣押联想笔记本电脑1台、苹果手机1部、三星手机1部、笔记本1本、其他手机6部、戴某笔记本电脑3台;从深圳市南山区西丽街道崇文华源17栋2712被告人李某平处查获并扣押手机3部、苹果6plus手机1部、联想笔记本电脑1台;从被告人赖某练处查获并扣押电脑主机2台、苹果6SPLUS手机1部,苹果5手机1部;从被告人陈某敏处查获并扣押移动硬盘1个、电脑2台、手机1部;从被告人宋瑞某处查获并扣押联想电脑1台、手机2部;从被告人邹琪处查获并扣押笔记本电脑1台,手机3部;从被告人任某松处查获并扣押笔记本电脑1台、手机1部;从被告人周某处查获并扣押笔记本电脑1台;从被告人吕某处查获并扣押笔记本电脑1台、手机1部;从刘某处查获并扣押手机1部;从被告人颜某处查获并扣押笔记本电脑1台、手机2部;从被告人罗某先处查获扣押手机1部、电脑主机1台、手机软件推广框架合作协议1份、业务代理合作协议1份、智汇云商软件推广合作协议书1份;从被告人李某岳处查获并扣押笔记本电脑1台、台式主机1台、手机1部、测试手机21台;从被告人刘某军处查获并扣押笔记本电脑1台、笔记本1本、手机2部;从被告人廖某一处查获并扣押电脑1台、手机2部;从被告人刘某霞处查获并扣押笔记本电脑1台、手机2部;从被告人周某处查获并扣押电脑1台、手机1部;从被告人兰某玲处查获并扣押电脑1台、移动硬盘1只、手机1部;从被告人张某伟处查获并扣押白色戴某电脑1台、手机2部;从被告人蔡某处查获并扣押笔记本电脑1台、手机4部;从被告人李某蒙处查获并扣押笔记本电脑1台、手机2部;从被告人孟某巍处扣押电脑1台、手机1部;从被告人张某处扣押手机1部;从被告人何某凤处查获并扣押联想1台,手机2部;从被告人张某然处查获并扣押手机7部、笔记本电脑1台、笔记本3本;从被告人白某卿处查获并扣押电脑1台、手机1部;从被告人韩某明处查获并扣押电脑一台。公安机关于2017年9月29日冻结北京瑞徕科技有限公司银行账户资金4394581元;于同年12月27日冻结智汇云商公司银行账户资金3397928.02元,冻结深圳市鼎科创达科技有限公司银行账户资金47380.77元。

上述事实,有受案登记表、被告人供述、被害人陈述、证人证言、搜查笔录、调取证据清单、扣押决定书、扣押清单及照片、辨认笔录、域名注册信息、域名关联的控制台账号注册信息(光盘1张)、服务器数据(硬盘5个)、服务器账号注册信息、工业和信息化部电信设备认证中心查询去函及复函、现场勘查资料及视频、业务代理合作协议、补充协议、采购合同、销售合同、被害人手机检查笔录、电子证据远程勘察工作记录、司法鉴定意见书、电子证据检查笔录及电子数据勘验移动硬盘、银行查询信息、工商查询信息、协助冻结财产通知书(回执)、抓获经过、到案经过、情况说明、违法犯罪经历查询证明、身份证明等证据予以证实。

被告人宋瑞某、孟某巍及其辩护人对起诉书指控二人在朗某公司内担任的职务有异议,经查,朗某公司内部系扁平化管理,没有明确的部门划分和人员任职文书,但各被告人供述可证实各被告人根据各自的分工及工作内容,对公司内设机构及相应负责人有较为统一的认知,据此,本院结合各被告人供述及被告人宋瑞某、孟某巍的工作内容分别认定被告人宋瑞某为项目部负责人、被告人孟某巍为研发部服务端组负责人,对被告人宋瑞某、孟某巍及其辩护人提出的相应辩护意见不予采纳。

本院认为,本案主要的争议焦点如下:1、司法鉴定意见书是否应当予以排除;2、广告SDK及一键达apk的安装、运行是否构成非法控制计算机信息系统;3、本案非法控制的手机数量以及违法所得的金额问题;4、本案是否为单位犯罪;5、各被告人的主观故意问题。

1、司法鉴定意见书是否应当予以排除。

首先,被告人欧某宏的辩护人提出嘉兴市公安局港区分局所调取的证据因其无管辖权,调查取证的行为属于程序违法,故包括司法鉴定意见书在内的相关证据均应当予以排除,对此本院认为,本案部分被害人的工作地点在嘉兴市港区,嘉兴市公安局港区分局在案件移送前具有管辖权,况且在本院组织的庭前会议中,各被告人及辩护人均未提出非法证据排除申请,故对被告人欧某宏的辩护人提出的该辩护意见不予采纳。

其次,对于有被告人及辩护人提出本案应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门进行鉴定,上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所及其鉴定人员没有鉴定资质,司法鉴定程序违法,弘连司鉴[2017]计鉴字第309号司法鉴定意见书应当予以排除的意见,本院认为,本案不属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定的需要由省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验的情形,即不属于对专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具难以确定的情形,本案的鉴定机关及鉴定人员均具备计算机司法鉴定资质,鉴定事项符合其业务范围,鉴定过程符合法定程序,且各被告人及辩护人在庭前会议中未提出非法证据排除申请,故对上述意见本院不予采纳。

此外,各被告人及辩护人对于鉴定意见提出异议,认为鉴定意见不客观,结论不明确,具有倾向性、诱导性,经审查,该份司法鉴定意见书的检材是被害人手机提取的镜像文件以及另一部被害人手机,鉴定过程是对两份检材进行的实际检测和操作,从中找到了被害人手机弹送广告的程序源头,即广告SDK,还发现了一键达apk的程序文件,并对两份检材中检测到的广告SDK、一键达apk所具备的功能、行为进行了对比,最后进行了客观描述。鉴定意见中广告SDK和一键达apk的相关功能、行为以及发现的域名指向等均能与被害人陈述、证人证言、被害人手机检查笔录、各被告人供述以及其他客观性证据相互印证,虽然不是结论性意见,但属客观真实,本院予以采纳,各被告人及辩护人对鉴定意见提出的相关意见本院亦不予采纳。

2、广告SDK及一键达apk的安装、运行是否构成非法控制计算机信息系统。

首先,非法控制的本质在于非法性,即违反国家规定;其次,控制行为的本质在于非用户本人操作。本案大部分被告人及辩护人认为广告SDK的预装及运行不属于非法控制计算机信息系统,一是广告SDK是合法的,预装行为不属于侵入或其他技术手段,没有违反国家规定;二是广告SDK获取用户信息、向用户手机弹送广告不属于控制行为;三是广告SDK行使的是程序运行权,而非系统控制权,本案中计算机信息系统没有被侵害。

(1)是否违反国家规定的问题。

有多名被告人供述证实手机用户对广告SDK的预装及运行并不知情,且有如下客观事实予以印证:广告SDK是预装在手机中的,弹送广告与用户操作手机的行为目的无因果关系,而广告SDK的预装及运营有诸多规避行为,例如设置白名单(不运营的用户)、区域性运营(避开百度、阿某、腾讯三大公司所在地)、设置静默期(激活后一段时间内不运营)、不在桌面上显示广告SDK的图标、规避操作系统提供方的检测获取签名、进网样机中未植入广告SDK等;在弹送广告的方式上具有伪装性,例如在用户点击某个应用程序的前后弹送广告,使用户误以为是打开的应用程序所弹的广告等。此外,被害人陈述亦证实对所使用的手机装有广告SDK并不知情,所弹广告未经允许,故有被告人及辩护人提出广告SDK的预装、运行已告知手机用户并获得许可的辩解及辩护意见与事实不符,本院不予采信和采纳。基于广告SDK的预装及运行均未经用户允许,其获取用户信息、自动更新、静默安装等在其他经用户允许的应用程序中同样具备的功能,均属于未经用户授权。

一键达apk是利用广告SDK的静默安装功能经BOSS系统打开放量后未经用户允许进行安装,上述事实有被告人颜某、廖某一、张某伟、吕某等人的供述及司法鉴定意见书予以证实;被告人欧某宏当庭辩称只有同时开启静默安装权限、辅助功能权限并且点击查看推送的用户才会自动下载、安装并运行一键达apk,实现自动关注微信公众号,被告人廖某一当庭辩称用户点击推送的文章或新闻,即表示喜欢该公众号,一键达apk则给用户提供自动关注公众号的服务,被告人张某伟当庭辩称一键达apk经用户同意后安装并关注公众号,其功能是服务行为,对此本院认为,手机用户开启静默安装权限、辅助功能权限目的是为了获得合法的服务,而一键达apk的目的是为了实现微信公众号粉丝量快速增长,从而利用大量的粉丝资源谋取利益,没有任何服务性质的功能,且所谓的用户点击查看即表示同意关注微信公众号的理解,是将程序开发者的主观意志强加于用户的行为之上,曲解用户点击阅读的行为目的。综上,被告人欧某宏、廖某一、张某伟就一键达apk提出的辩解与事实不符,本院不予采信,对辩护人提出的相应辩护意见不予采纳。

可见,广告SDK及一键达apk的预装和安装未经用户允许,二者的运行亦未取得用户授权,违反了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》及《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》的相关规定,属于违反国家规定。

(2)关于控制行为的问题。

本院认为,广告SDK及一键达apk运行的一系列行为均属于控制行为。控制行为的本质是非用户本人操作,后果是使计算机信息系统执行特定操作,不限于行为人直接行使了控制权,也可以是通过计算机程序等媒介使用了控制权,且控制行为不必然具有排他性,包括完全控制,也包括部分控制,只要是计算机信息系统执行其发出的指令即可。本案便是利用广告SDK和一键达apk等程序使用户手机执行了一系列操作:获取用户信息,自动上传、下载、删除数据,弹出广告、调用手机辅助功能自动模拟用户操作等等,而二者的运行及运行后果能否被手机用户中止、改变不影响行为性质的认定,故对各被告人及辩护人相应的辩解和辩护意见均不予采纳。

(3)计算机信息系统的问题。

所谓计算机信息系统是指具备自动处理数据功能的系统,包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等,指的是设备整体,并非仅指其中的操作系统,被告人欧某宏、陈某敏的辩护人提出广告SDK行使的是程序的运行权,而非系统的控制权,计算机信息系统没有受到侵犯的意见本院不予采纳。

综上,广告SDK及一键达apk的安装、运行构成非法控制计算机信息系统。

3、本案非法控制的手机数量以及违法所得的金额问题。

(1)广告SDK控制手机的总数问题。

各被告人及辩护人均对控制手机的数量及违法所得金额有异议,经查,朗某公司原本的桌面及主题商店变现业务与广告SDK业务使用同一个服务器,二者的数据有所混同,单从数据上确实难以进行区分。但结合被告人兰某玲的供述可知,其负责服务器接口工作,2016年年初参与研发了uid,是给用户生成一个唯一的身份标识存在数据库内,提高用户激活的效率,也便于统计。uid存放在数据库内的userResourceAssoc表(以下简称旧表),表内存放的是早期桌面用户和一部分广告SDK用户,后来启用了newuserResourceAssoc新表(以下简称新表),表内都是广告SDK用户,uid在表里显示的是_id,旧表和新表有一小部分重叠。关于uid,被告人陈某敏、孟某巍、张某然、白某卿有相关供述,能印证uid是对用户的唯一标识。据此,新表内uid是用户身份的唯一标识,从2016年以后启用,既排除了双卡双待的问题,又排除了与桌面用户混同的问题,故以新表内的数据认定控制数量较为妥当,公诉机关以旧表内去重后的imei号数量进行指控,不符合客观事实。但新表内uid数量远远大于旧表内去重后imei号的数量,在公诉机关未增加指控的情况下,本院基于查清的事实,对于相关数据在事实部分进行客观描述,不以控制手机的总数作为本案定罪量刑的依据。

(2)广告SDK违法所得的金额问题。

经查,广告SDK从2015年下半年开始研发并投入运行,该事实有被告人供述、证人陈某的证言予以证实;被告人欧某宏供述证实从2016年10月开始,广告SDK成为朗某的主要业务和获利点;2016年朗某公司原来桌面业务产生的广告收入,加上刚起来的广告SDK业务的收入,有部分打到了徕乾公司的账户上,都是腾讯打过去的;从2016年年底开始,绝大部分的收入是广告SDK的收入;2017年朗某公司广告SDK业务的收入有部分打到了瑞徕公司的账户上,都是腾讯打过去的。据此,至少2016年开始广告SDK已产生违法所得,且2017年朗某公司、瑞徕公司从腾讯公司获得的收入均是广告SDK的违法所得,虽然2017年以前桌面业务的收入与广告SDK的违法所得无法进行区分,但2017年朗某公司、瑞徕公司的违法所得达2400余万元,该部分金额已属情节特别严重。

鼎勤公司因没有桌面业务,故其从朗某公司处获得的均是广告SDK产生的违法所得,共计470余万元。

被告人罗某先、李某岳的供述及证人陈某的证言能证实智汇云商公司与朗某公司有桌面业务,鉴于桌面业务收入与广告SDK产生的违法所得无法区分,根据被告人罗某先的供述,智汇云商因广告SDK业务从朗某公司获得100万至200万元,70—80%的款项打给了沃特沃德公司,智汇云商互利40万至50万元,本院据此就低认定智汇云商公司违法所得130余万元,支付给沃特沃德公司的款项属于对违法所得的分配,不予扣除。

(3)一键达apk非法控制手机的数量问题。

认定一键达apk控制手机数量时同样存在双卡双待、与其他业务用户数量混同等问题,但一键达apk没有实际获取违法所得的证据,鉴于一键达apk存在控制手机的客观事实,故结合新媒体数据库中相关集合内去重后的微信号总数和imei数,以及被告人颜某的供述、证人王某的证言,本院认为一键达apk控制手机的数量已远远超过属情节特别严重的100台,将结合相关被告人关于控制数量的辩解酌情予以量刑。

4、本案是否构成单位犯罪的问题。

被告人赖某练、罗某先、李某岳的辩护人均提出本案应当认定为鼎勤公司和智汇云商公司的单位犯罪行为,对此本院认为,上述三被告人的行为并非是单位意志的体现,鼎勤公司、智汇云商公司与朗某公司签订的业务代理合作协议中有关于合作业务合法性的约定,可见鼎勤公司和智汇云商公司主观上没有犯罪故意,但作为具体实施的个人,被告人赖某练、罗某先、李某岳对广告SDK的功能和原理以及实施过程中的规避行为均是明知的,具有非法控制计算机信息系统的主观故意,因此,虽然被告人赖某练、罗某先、李某岳的行为从表现上是代表公司履行职务,收入亦归单位所有,但不宜认定为单位犯罪,对上述三被告人的辩护人就单位犯罪提出的辩护意见不予采纳。

本案其他被告人及辩护人亦提出本案应当属于朗某公司单位犯罪,经查,2016年7月朗某公司CEO变更为曹锡宇,2016年11月原朗某公司团队解散后,仅剩被告人欧某宏的北京团队,主要业务为广告SDK,公司收入主要来源于广告SDK的收入,虽然还有一部分主题商店业务,但属于给客户提供的免费服务,仅有个别人员从事相关工作,其他人员的工作内容均为广告SDK,上述客观事实有各被告人的供述、证人证言予以证实,由此可见朗某公司以广告SDK业务为主要活动,属于单位设立后以犯罪行为为主要活动,不应认定为单位犯罪。此外,2016年以后,被告人欧某宏以他人身份成立多个公司,利用这些公司名义推广广告SDK业务并收取广告费,在瑞徕公司成立新媒体部主要运营一键达apk,并带领整个团队于2017年8月集体跳槽,上述事实亦有各被告人供述、证人证言、银行流水明细等证据予以证实,亦可证明被告人欧某宏等人的行为并非代表朗某公司的意志,收入也并非全部归朗某公司所有,不应认定为单位犯罪。故对各被告人及辩护人提出本案属于朗某公司单位犯罪的辩解及辩护意见均不予采纳。

5、各被告人的主观故意问题。

各被告人的供述及电子证据检查笔录能证实各被告人对于广告SDK的功能、原理及运营中的规避行为是明知的,结合客观事实可以认定各被告人具备非法控制计算机信息系统的主观故意,各被告人对各自行为的违法可能性缺乏认知,不影响对其行为性质的认定;被告人欧某宏、颜某是一键达apk的决策者,被告人廖某一、张某伟是研发者,四被告人对一键达apk的研发目的、功能应当明知,故对各被告人提出没有非法控制计算机信息系统的主观故意的辩解均不予采信,辩护人的相应辩护意见不予采纳。

综上,本案事实清楚,证据确实、充分,足以认定。

本院认为,被告人欧某宏、陈某敏、宋瑞某、孟某巍、任某松、周某、邹琪、吕某、刘某、颜某、赖某练、罗某先、李某岳、张某兴、刘某军、李某平、张某、廖某一、刘某霞、周某、兰某玲、张某伟、蔡某、李某蒙、何某凤、张某然、白某卿、韩某明以牟利为目的,违反国家规定,采用技术手段非法控制他人计算机信息系统,属情节特别严重,其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪,系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立,应予支持。在共同犯罪中,被告人欧某宏起主要作用,系主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚,对被告人欧某宏提出其系从犯的自我辩护意见不予采纳;被告人陈某敏、宋瑞某、孟某巍、任某松、周某、邹琪、吕某、刘某、颜某、赖某练、罗某先、李某岳、张某兴、刘某军、李某平、张某、廖某一、刘某霞、周某、兰某玲、张某伟、蔡某、李某蒙、何某凤、张某然、白某卿、韩某明起辅助作用,系从犯,对于从犯,依法应当从轻或减轻处罚,对上述被告人及辩护人就从犯提出的辩护意见本院予以采纳。被告人张某提出其有自首情节,经查,被告人张某的归案并非是其主动投案,亦没有证据证实其被抓获时是正在去投案途中,故不属于自动投案,不构成自首;被告人罗某先的辩护人提出被告人罗某先有自首情节,经查,公安机关传唤被告人罗某先时已掌握了本案的相关证据,其如实供述不属于自首,故对被告人张某、被告人罗某先的辩护人就自首提出的辩护意见不予采纳。各被告人归案后均能如实供述本案的主要犯罪事实,属坦白,依法均可以从轻处罚;鉴于各被告人系初犯,均可酌情对从轻处罚,对于各辩护人就坦白、初犯提出的辩护意见予以采纳。综上,可依法对被告人欧某宏从轻处罚,对其余被告人减轻处罚,对各辩护人提出的从轻、减轻处罚的辩护意见予以采纳;本案犯罪情节属特别严重,不宜免予刑事处罚,被告人欧某宏作为主犯,被告人陈某敏、宋瑞某、孟某巍、任某松、周某、邹琪作为重要部门负责人或主线研发人员,均不宜适用缓刑,对辩护人提出的免予刑事处罚及对被告人欧某宏、陈某敏、宋瑞某、孟某巍、任某松、周某、邹琪适用缓刑的辩护意见均不予采纳;依法对其余被告人适用缓刑,对其余辩护人就缓刑提出的辩护意见予以采纳。据此,为惩治犯罪,根据本案的犯罪事实及各被告人在共同犯罪中的地位、作用、参与程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款,第二十六条第一、四款,第二十七条、第六十七条第三款,第七十二条第一、三款,第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(一)项、第十一条第一款之规定,判决如下:

一、被告人欧某宏犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金三十万元(即自2017年9月28日起至2022年3月27日止);

二、被告人陈某敏犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑二年八个月,并处罚金十四万元(即自2017年9月28日起至2020年5月27日止);

三、被告人宋瑞某犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金十二万元(即自2017年9月28日起至2020年3月27日止);

四、被告人吕某犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑二年四个月,缓刑二年十个月,并处罚金十万元;

五、被告人孟某巍犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑二年,并处罚金八万元(即自2017年9月28日起至2019年9月27日止);

六、被告人刘某犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年六个月,并处罚金八万元;

七、被告人颜某犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年六个月,并处罚金八万元;

八、被告人任某松犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑一年十个月,并处罚金七万元(即自2017年9月28日起至2019年7月27日止);

九、被告人周某犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑一年十个月,并处罚金七万元(即自2017年9月28日起至2019年7月27日止);

十、被告人赖某练犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑一年十个月,缓刑二年四个月,并处罚金七万元;

十一、被告人罗某先犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑一年八个月,缓刑二年二个月,并处罚金六万元;

十二、被告人邹琪犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑一年四个月,并处罚金四万元(即自2017年9月28日起至2019年1月27日止);

十三、被告人李某岳犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑一年四个月,缓刑一年十个月,并处罚金四万元;

十四、被告人张某兴犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑一年四个月,缓刑一年十个月,并处罚金四万元;

十五、被告人刘某霞犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑一年四个月,缓刑一年十个月,并处罚金四万元;

十六、被告人兰某玲犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑一年四个月,缓刑一年十个月,并处罚金四万元;

十七、被告人刘某军犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑一年四个月,缓刑一年十个月,并处罚金四万元;

十八、被告人廖某一犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑一年四个月,缓刑一年十个月,并处罚金四万元;

十九、被告人周某犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑一年四个月,缓刑一年十个月,并处罚金四万元;

二十、被告人李某平犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月,并处罚金二万元;

二十一、被告人张某犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月,并处罚金二万元;

二十二、被告人张某伟犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月,并处罚金二万元;

二十三、被告人蔡某犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月,并处罚金二万元;

二十四、被告人李某蒙犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月,并处罚金二万元;

二十五、被告人张某然犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月,并处罚金二万元;

二十六、被告人何某凤犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑十个月,缓刑一年四个月,并处罚金一万元;

二十七、被告人白某卿犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑十个月,缓刑一年四个月,并处罚金一万元;

二十八、被告人韩某明犯非法控制计算机信息系统罪,判处有期徒刑十个月,缓刑一年四个月,并处罚金一万元;

上述刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日;缓刑考验期限从判决确定之日起计算;罚金款限本判决生效后十日内缴纳。

二十九、扣押的与本案有关的作案工具由扣押机关依法予以没收,冻结的违法所得依法予以没收并上交国库,其余违法所得依法予以追缴。

被告人吕某、刘某、颜某、赖某练、罗某先、李某岳、张某兴、刘某军、李某平、张某、廖某一、刘某霞、周某、兰某玲、张某伟、蔡某、李某蒙、何某凤、张某然、白某卿、韩某明回到社会后,应当遵守法律、法规,服从监督管理,接受教育,完成公益劳动,做一名有益社会的公民。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

 

审判长  吴竹琴

人民陪审员  金兰

人民陪审员  蒋锡麟

二〇一九年一月二十五日

书记员  林媛媛

 

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