妨害公务罪中职务行为合法性的司法认定——案例分析

  妨害公务罪的司法认定——张氏父子案案

【摘要】：妨害公务犯罪中对于职务行为合法性应先根据相关行政法律、法规对职务行为的合法性进行具体行政行为合法性的审查，然后对行为人反抗行为的违法性进行刑事上的构成要件审查。本文从实际案例出发，对职务行为合法性进行司法认定，以理清是否构成犯罪。

关键词：职务行为合法性  司法认定

 [案例要旨]

马克昌教授在《危险社会与刑法谦抑原则》一文中写道“谦抑原则是近代刑法的根本原则”。它本质上体现了一种“慎刑”思想,刑法的谦抑性不仅要体现在立法上,更应体现在司法实践中。DS区人民检察院以规范、理性、文明的绿色司法理念为指引，秉持“谦抑”的司法理念，对侦查机关申请批准逮捕的张氏父子涉嫌妨害公务罪中职务行为的合法性进行司法认定，进而做出不批准逮捕决定，既防止机械司法，又有效引导侦查机关提升办案质量、方式方法，实现办案质量和法律效果的和谐统一。

[基本案情]

2016年10月31日下午，DS公安局刑事侦查大队经侦查发现有一涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人藏匿在辖区石桥路512号一运公司内，当时18时10分许，民警俞某、周某等人在该公司C区7内侦查准备实施抓捕涉嫌盗窃案犯罪嫌疑人（非张晋玉父子）时，民警俞某被犯罪嫌疑人张氏父子殴打致轻微伤，后犯罪嫌疑人张某（儿子）被当场抓获。张某（儿子）辩解不知对方是警察，当警察表明身份时已马上停止揪住警察。

[办理情况]

在大数据时代，要深刻认识网络快速崛起对公权力行使带来的机遇与挑战，培育互联网思维和信息公开意识，在不断规范执法行为、提升执法水平的同时提升信息公开能力，加强舆情研判，讲清楚、讲准确、讲到位，使人民群众听得清、听得懂、信得过。因该案件涉及侦查机关移送审查起诉的妨碍公务罪，鉴于犯罪嫌疑人辩解不知对方是警察时才互相扭打因该涉案均系妨害警方职务行为，如果案件处理不当，不仅会损害当事人的合法权益，也会引起司法公信力带来负面评价。为妥善处理案件，我院成立了由资深员额检察官胡俊策为尖兵的办案组，集中力量审查批准逮捕该妨害公务案件。

• 深入调查，准确还原案件事实

犯罪嫌疑人张某（儿子）供述有打警察行为，但辩解不知道对方是警察，当警察亮出带国徽的工作证件后立即停止扭住警察的行为。为了查明案情，承办人认为有必要对案件事实进行还原，从而形成有说服力的法律评价。 通过现场监控视频还原整个案件事实，经查看监控录像得知，案发时被害人民警俞某误认为张某（父亲）是要抓捕的犯罪嫌疑人，先上前搂住张福肩膀，意图抓获，将张某（父亲）往地上扭，张某（父亲）反抗，双方发生互扭后，犯罪嫌疑人张某（儿子）出来后与其父亲一起打俞某。另一民警（经查为周某）在旁边，没有打人情况。张某（儿子）抓住俞某头发甩，张某（父亲）挣脱开，张某（儿子）将俞某扭到一铲车旁边，俞某被张某（父亲）一直按在一铲车旁边地上，没有继续殴打。后来民警王某冲过来向张某（儿子）亮出证件后，将张某（儿子）推开，俞某上前连续用拳头打张某（儿子）五拳。

证人周某（民警）在听到俞某叫声后，看到俞某搂着张福肩膀，当张氏父子仍然有扭住俞某头发的行为，其也向张某父子亮明身份，说是警察在执行公务，但张氏父子并未停止殴打，为了控制事态，利用手机向石桥派出所同事求助。因发现了其他目标嫌疑人季某抓获后押送外出，返回现场时俞某和王某已控制现场。

• 坚持事实求是，对妨害公务罪进行法律认定认定

妨害公务罪是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、人大代表依法执行职务等，或故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，虽未使用暴力，但造成严重后果的行为。本罪主观方面要求是故意， 即行为人必须明知是国家机关工作人员正在依法执行职务，而故意采取暴力、威胁方法加以阻碍。该罪名涉及到公务员的公务行为是否必须为合法性的问题。本案争议的焦点一是在于张晋玉父子有无主观故意，即其对民警执行职务的行为是否明知；二是职务行为是否合法性的，即民警俞某抓捕张晋玉父子的行为是否具有合法性？

明知的概念是知道或者应当知道。在本罪中明知的内容应该包括两个方面：

第一，行为者主观上明明知道公务人员在依法履行职责；第二，需要行为者直观上明明知道自己的行为对公务员执法造成了阻碍。“明知”包含两种：应该知道及确实知道。如在执行公务是否穿了制服，是否向行为人表明身份，是否实施了符合特定公务要求的行为等。此外，还要看公务人员所表明的身份是否具有执行相关公务的一般权限。通过上述标准基本可以判定是否是公务人员，是否在执行公务。

另外，妨害公务罪的成立需要对“公务人员的职务行为的合法性”进行构成要件的审查。从客观方面来讲，职务行为的合法性判断就成为判断妨害公务罪是否成立的前提。对于无效的职务行为，不能给予刑法上的保护。职务行为只有违反的是法律强行性规定的条件方式和程序的，才能认定为非法。如果违反的属于法律的任意性规定，不影响其适法性 如果系执行条件、方式和程序的轻微瑕疵，或如公务人员的态度过于生硬，方法过于简单粗暴或言行不太文明等不影响职务行为之合法性。依照我国刑法第277条的规定合法性是指国家公务人员必须依法执行职务或履行职责，要判断公务行为的合法性必须注意以下三点：首先，看该公务人员是否有权执行该项公务；公务人员的公务行为是否在其抽象权限范围之内，否则其行为便不具有合法性；此外，应判断该公务人员是否有实施该公务行为的具体职务权限。即使公务人员对公务活动具有抽象的职务权限，但若对某活动没有具体的职务权限，同样不能认定该公务行为合法。

在法治环境下，否定国家权力无以复加地扩张，注重强调和保护公民人权，体现公平正义，彰显“绿色司法”谦抑内涵。妨害公务罪的成立必须以公务人员职务行为具有合法性为前提条件。妨害公务罪职务行为合法性的认定，应先根据相关行政法律、法规对职务行为的合法性进行具体行政行为合法性的审查，然后对行为人反抗行为的违法性进行刑事上的构成要件审查。对于职务行为的合法性的基础事实的认识错误，在无法期待行为人做出正确行为的前提下，阻却主观故意；对于职务行为的合法性本身存在认识错误的，行为人具有抽象的故意就可以认定存在妨碍故意。

综上,因此我院在审查中认定，犯罪嫌疑人张某（儿子）的辩解具有一定的合理性，由于现场监控只有图像，不能显示声音，古案发时警察周某口头表明身份的程度，不足以认定张某（儿子）具有明知的主观心理状态，在客观方面，警方实施抓捕对象错误的行为不应被评价为合法的职务行为，不具备正当性。

从价值取向上分析，应考虑信赖保护原则和刑法谦抑性，在认定犯罪时作有利于犯罪嫌疑人的判断在上述对妨害公务罪犯罪构成要件进行分析的基础上，还要考虑刑法的重要原则，以做出公正的裁量。从刑事责任的角度来说，刑法是最严厉的法律，具有谦抑性法进行的公务活动，如果公务活动合法性存在瑕疵，公信力不足，应降低对公民义务的要求，其针对公务行为实施的暴力、威胁等违法行为也不能评价为合法性行为。这一价值抉择实际上就是法治精神和法律价值的一种具体体现，在刑事司法中有利于被告人原则、存疑不起诉制度就是例证。

• 以案释法，引导警方提升执法质量，确保办案“三个效果统一”

德国著名刑法学家李斯特说过“最好的社会政策即最好的刑事政策”。在司法实践中对职务行为的合法性的判断 首先应以公务人员执行职务时具体情况进行判断，我国刑法设定本条正是为了保证合法的职务行为正常进行，如果放宽妨害公务行为的合法性认定标准，这样也可能放纵公务人员任意违法，损害公民个人人权及国家法律的权威性，因此必须树立一定的价值取向对国家公务的保护决不能以牺牲人民合法权利、破坏国家法治建设为代价。 设置合理的合法性认定标准，有助于公务人员，尤其是警方，提升执法质量，行为范围符合法律上的重要条件方式和程序，确保办案“三个效果”的有机统一。

[处理情况]

DS县人民检察院以证据不足对犯罪嫌疑人张氏父子不批准逮捕。