起草小组解读:《刑事诉讼法解释》理解与适用(下)

刘彬律师
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2021年3月2日15:40:29起草小组解读:《刑事诉讼法解释》理解与适用(下)已关闭评论 167 45228字阅读150分45秒

本文将刊登于《人民司法》2021年第7期

起草小组成员为最高人民法院姜启波、周加海、喻海松、耿磊、郝方昉、李振华、李静,借调人员任素贤(上海市金山区人民法院)、姜金良(扬州市中级人民法院)、王婧(广州市中级人民法院)、李鑫(天津市红桥区人民法院),实习生马勤(清华大学法学院)。

 

目次

一、《解释》的起草背景与经过

 

二、《解释》起草的主要原则

 

三、《解释》重点条文的理解与适用

(一)管辖

(二)回避

(三)辩护与代理

(四)证据

(五)强制措施

(六)附带民事诉讼

(七)期间、送达、审理期限

(八)审判组织

(九)公诉案件第一审普通程序

(十)自诉案件第一审程序

(十一)单位犯罪案件的审理

(十二)认罪认罚案件的审理

(十三)简易程序

(十四)速裁程序

(十五)第二审程序

(十六)在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准

(十七)死刑复核程序

(十八)涉案财物处理

(十九)审判监督程序

(二十)涉外刑事案件的审理和刑事司法协助

(二十一)执行程序

(二十二)未成年人刑事案件诉讼程序

(二十三)当事人和解的公诉案件诉讼程序

(二十四)缺席审判程序

(二十五)犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序

(二十六)依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序

(二十七)附则

 

(十)自诉案件第一审程序

 

《刑事诉讼法修改决定》未涉及自诉案件第一审程序问题。《解释》第十章基本吸收《2012年解释》第十章“自诉案件第一审程序”有关条文,仅根据《刑法修正案(九)》和司法实践反映的问题,对个别条文作了微调。

 

1.应当说服自诉人撤回起诉或者裁定不予受理的情形

 

《解释》第三百二十条第二款规定:“具有下列情形之一的,应当说服自诉人撤回起诉;自诉人不撤回起诉的,裁定不予受理:(一)不属于本解释第一条规定的案件的;(二)缺乏罪证的;(三)犯罪已过追诉时效期限的;(四)被告人死亡的;(五)被告人下落不明的;(六)除因证据不足而撤诉的以外,自诉人撤诉后,就同一事实又告诉的;(七)经人民法院调解结案后,自诉人反悔,就同一事实再行告诉的;(八)属于本解释第一条第二项规定的案件,公安机关正在立案侦查或者人民检察院正在审查起诉的;(九)不服人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉决定或者附条件不起诉考验期满后作出的不起诉决定,向人民法院起诉的。”需要注意的是:

 

(1)根据刑事诉讼法第二百一十一条的规定,人民法院审查后,对于犯罪事实清楚,有足够证据的自诉案件,应当依法受理,并开庭审判。需要注意的是,人民法院对提起的自诉应当进行全面审查,既要审查自诉材料是否符合形式要求,也要审查犯罪事实是否清楚,证据是否足够。但是,对于自诉的审查并非实体审查,更不是判断被告人是否构成犯罪,故不得以“被告人的行为不构成犯罪”为由,说服自诉人撤回起诉或者裁定不予受理,[ 1979年刑事诉讼法第一百二十六条规定,被告人的行为不构成犯罪的案件,应当说服自诉人撤回自诉或者裁定驳回。但1996年刑事诉讼法删除了这一规定,此后刑事诉讼法维持了1996年刑事诉讼法的规定。]对于此类自诉案件,仍然应当开庭审判并作出判决。

 

(2)征求意见过程中,有意见建议明确对于公安机关已受案查处,被害人又要求自诉解决的案件,应当如何处理。经研究认为,除告诉才处理的案件外,对于公安机关已立案侦查的,应当按照处理公诉案件的方式解决。基于此,采纳上述意见,本条增设第八项。需要注意的是,对于公安机关立案侦查后或者人民检察院审查起诉后,不予追究犯罪嫌疑人刑事责任的,被害人当然可以依据“公诉转自诉”案件的规定提起自诉,故表述为“属于本解释第一条第二项规定的案件,公安机关正在立案侦查或者人民检察院正在审查起诉的”,即强调此类案尚在处理过程中。

 

征求意见过程中,有意见建议在本条第二款增加一项,规定:“被害人不服人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出附条件不起诉决定以及考验期满作出不起诉的决定,向人民法院起诉的”。理由:《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑事诉讼法>第二百七十一条第二款的解释》规定:“人民检察院办理未成年人刑事案件,在作出附条件不起诉的决定以及考验期满作出不起诉的决定以前,应当听取被害人的意见。被害人对人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉的决定和不起诉的决定,可以向上一级人民检察院申诉,不适用刑事诉讼法第一百七十六条关于被害人可以向人民法院起诉的规定。”经研究,采纳上述意见,本条增设第九项。

 

征求意见过程中,有意见建议在本条第二款增加一项,规定:“检察机关撤回起诉,法院准予撤诉后,被害人又提起自诉的案件。”经研究认为,相关问题较为复杂,不宜一概而论。如果没有新的证据,此种情形通常属于本款第二项规定的“缺乏罪证的”情形,可以依据该项规定处理;如果有新的证据,即属于应当受理的范畴。基于此,未采纳上述意见。

 

2.关于对通过信息网络实施的侮辱、诽谤行为自诉的协助取证

 

刑法第二百四十六条第三款规定,通过信息网络实施侮辱、诽谤行为,“被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的,人民法院可以要求公安机关提供协助。”鉴此,《解释》第三百二十五条第二款作了照应性规定,明确:“对通过信息网络实施的侮辱、诽谤行为,被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的,人民法院可以要求公安机关提供协助。”司法实践中需要注意的是,通过信息网络实施的侮辱、诽谤行为并非一律属于公诉案件的范畴,除“严重危害社会秩序和国家利益的”外,应当告诉才处理。对于通过信息网络实施的侮辱、诽谤行为,一般应当由自诉人提起自诉。此种情形下,人民检察院提起公诉,人民法院经审查认为尚未“严重危害社会秩序和国家利益的”,应当依据《解释》第二百一十九条的规定,退回人民检察院,同时告知被害人有权提起自诉;已经立案的,应当依据《解释》第二百九十五条的规定,裁定终止审理,并告知被害人有权提起自诉。

 

3.关于自诉案件不适用速裁程序的问题

 

《解释》第三百二十七条规定:“自诉案件符合简易程序适用条件的,可以适用简易程序审理。”“不适用简易程序审理的自诉案件,参照适用公诉案件第一审普通程序的有关规定。”征求意见过程中,有意见建议增加自诉案件可以适用速裁程序的规定。经研究认为,目前对于自诉案件能否适用速裁程序,存在不同认识。全国人大常委会法工委刑法室在针对修改后刑事诉讼法的理解与适用中指出:“自诉案件由自诉人自行提起,案件没有经过侦查、审查起诉,人民法院在开庭前很难判断证据是否确实、充分。同时,自诉案件自诉人与被告人往往对案件事实等存在较大争议。此外,由于没有检察机关等国家机关主持,也无法在审前提出量刑建议、签署认罪认罚具结书。从这些情况来看,自诉案件是不适合适用速裁程序审理的。”基于此,本条未规定自诉案件可以适用速裁程序。

 

4.关于自诉案件解除强制措施的问题

 

《2012年解释》第二百七十三条规定:“裁定准许撤诉或者当事人自行和解的自诉案件,被告人被采取强制措施的,人民法院应当立即解除。”征求意见过程中,有意见提出,司法实践存在自诉人和解要求撤回自诉,人民法院不予准许的情形。基于此,宜明确法院立即解除强制措施的前置条件,即将“当事人自行和解”限制为当事人和解后撤诉经裁定准许或制作刑事调解书生效。经研究,《解释》部分采纳上述意见,第三百三十条规定:“裁定准许撤诉的自诉案件,被告人被采取强制措施的,人民法院应当立即解除。”主要考虑:上述意见确有一定道理。司法实践中,对于当事人和解的自诉案件,可以由人民法院视情裁定准许撤回自诉或者出具刑事调解书,此种情形下“立即解除强制措施”,自然应当满足裁定准许撤诉或者刑事调解书生效的条件。但是,这并不意味着当事人自行和解的,人民法院就一律裁定准许撤诉或者出具刑事调解书。例如重婚案件,即使自诉人谅解,与被告人达成和解,人民法院仍然可能会作出刑事判决。

 

需要进一步提及的是,刑事诉讼法第二百一十二条第一款规定“人民法院对自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第二百一十条第三项规定的案件不适用调解”。显而易见,此处规定的“调解”不是一般的刑事附带民事赔偿的调解,而是与刑事定罪量刑的裁判一样,属于自诉案件的结案方式。

 

5.关于被告人在自诉案件审判期间下落不明的处理

 

《2012年解释》第二百七十五条规定:“被告人在自诉案件审判期间下落不明的,人民法院应当裁定中止审理。被告人到案后,应当恢复审理,必要时应当对被告人依法采取强制措施。”经研究认为,对于自诉案件被告人在审判期间下落不明的,人民法院一律裁定中止审理并不合适,还可能存在应当由法院对被告人决定逮捕的情形。鉴此,《解释》第三百三十二条作了相应调整,规定:“被告人在自诉案件审判期间下落不明的,人民法院可以裁定中止审理;符合条件的,可以对被告人依法决定逮捕。”

 

6.关于宣告无罪自诉案件的附带民事部分处理问题

 

从司法实践来看,由于刑事附带民事诉讼不收取诉讼费,个别案件存在当事人滥用自诉权的问题。对于宣告无罪的自诉案件,要求对附带民事部分一并作出处理,会进一步加剧这一问题。鉴于自诉案件与公诉案件存在较大差异,不宜采用同一处理模式。基于此,《解释》第三百三十三条对《2012年解释》第二百七十六条对依法宣告无罪的自诉案件“其附带民事部分应当依法进行调解或者一并作出判决”的规定作了适当调整,规定:“对自诉案件,应当参照刑事诉讼法第二百条和本解释第二百九十五条的有关规定作出判决。对依法宣告无罪的案件,有附带民事诉讼的,其附带民事部分可以依法进行调解或者一并作出判决,也可以告知附带民事诉讼原告人另行提起民事诉讼。”

 

征求意见过程中,有意见提出,从自诉案件第一审程序整章体系来看,对于缺乏罪证或者无罪的自诉案件,除说服自诉人撤回起诉和调解外,另有三种处理方式:第一,立案阶段不予受理;第二,经审查缺乏罪证的,裁定驳回起诉,这指的是开庭审理之前的书面审查;第三,经过开庭后认定被告人无罪或不能认定被告人有罪的,应当作出判决(无罪判决)。实践中对自诉案件经开庭审理后,认为被告人无罪或不能认定被告人有罪的,既有只作出驳回起诉的程序处理的,又有作无罪判决实体处理的,做法不统一。基于此,建议将本条中的自诉案件限定为已开庭审理的自诉案件。经研究认为,所涉问题较为复杂,不宜一概而论。但是,通常而言,对于已经开庭审理的自诉案件,原则上不能再说服自诉人撤回起诉或者驳回起诉,应当作出无罪判决。

 

此外,司法实践多次反映自诉案件审限过短和增加规定报请批准延长审限的问题。经研究认为,刑事诉讼法第二百一十二条第二款对自诉案件的审理期限作了专门规定。根据该条规定,被告人未被羁押的自诉案件,应当在受理后六个月以内宣判,不能适用第二百零八条关于延长审理期限的规定。而且,自诉案件的性质与公诉案件有本质的区别,因此,公诉案件的延长审限,自诉案件不能简单套用。自诉案件的结案方式灵活多样,可以和解结案、调解结案、判决结案,目的是尽快恢复社会秩序,充分尊重当事人的处分权。因此,为自诉案件设置与公诉案件无区别的审限延长程序似不合理。鉴此,未对自诉案件报请延长审限问题作出规定。被告人未被羁押的自诉案件的审限不足的问题客观存在,实践中,一方面要严格审限管理,尽量在规定时间内审结相关自诉案件;另一方面,也可以根据实践情况裁量处理。据了解,有的地方法院通过让自诉人撤诉后再行提起自诉的方式解决审限不足问题,实属“无奈之举”。

 

(十一)单位犯罪案件的审理

 

《刑事诉讼法修改决定》未涉及单位犯罪案件审理的问题。《解释》第十一章沿用《2012年解释》第十一章“单位犯罪案件的审理”的条文,并根据司法实践反映的问题作了修改完善,主要涉及:(1)扩大了被告单位诉讼代表人的确定范围;(2)明确对被告单位采取查封、扣押、冻结等措施应当坚持依法慎用的原则;(3)完善被告单位在特殊状态下的刑事责任承担规则。

 

1.单位犯罪诉讼代表人的确定范围问题

 

《2012年解释》第二百七十九条规定:“被告单位的诉讼代表人,应当是法定代表人或者主要负责人;法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员或者因客观原因无法出庭的,应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是,有关人员被指控为单位犯罪的其他直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。”据此,被告单位的诉讼代表人限定在被告单位内部的四类人员:法定代表人、主要负责人、其他负责人以及职工。其他人员不能担任诉讼代表人,由此带来了诉讼代表人确定范围过窄的问题:在单位法定代表人、主要负责人涉案的情况下,难以从单位职工中确定诉讼代表人,且单位职工还可能作为证人,故实践中在被告单位内部无法确定诉讼代表人的现象并非个例。此种情况下,往往采取两种做法:一是放松审查,确定并不符合条件的人员担任诉讼代表人;二是将本系单位犯罪的案件作为自然人犯罪起诉,从而放弃对涉嫌犯罪的单位的指控,导致单位有逃脱刑事制裁之虞。基于此,有必要对现行被告单位诉讼代表人的确定范围作适度扩展,以满足实践所需。

 

此次司法解释修改过程中,经研究认为,在现有规定人员范围的基础上,可以考虑在单位外部确定由律师担任被告单位的诉讼代表人。基于此,《解释》第三百三十六条规定:“被告单位的诉讼代表人,应当是法定代表人、实际控制人或者主要负责人;法定代表人、实际控制人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接责任人员或者因客观原因无法出庭的,应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是,有关人员被指控为单位犯罪直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。”“依据前款规定难以确定诉讼代表人的,可以由被告单位委托律师等单位以外的人员作为诉讼代表人。”“诉讼代表人不得同时担任被告单位或者被指控为单位犯罪直接责任人员的有关人员的辩护人。”据此,对被告单位诉讼代表人的确定可以分为两个层次,(1)被告单位的诉讼代表人,应当是法定代表人、实际控制人或者主要负责人;法定代表人、实际控制人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员或者因客观原因无法出庭的,应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。(2)依据上述规则难以确定诉讼代表人的,可以由被告单位委托律师等单位以外的人员作为诉讼代表人。

 

需要提及的是,之所以将诉讼代表人的选定范围扩大至律师,是考虑到单位犯罪案件审理程序中诉讼代表人主要起到的是代表犯罪单位意志、维护其合法权益、保障诉讼正常进行的作用。律师是法律专业人士,其作为被告单位的诉讼代表人受其职业身份及代理关系的双重约束,更能全面深入地保证委托人的合法权益;律师的职业特点,也便于其通过阅卷、调查等方式,了解案情,保证案件的公正审理和顺利进行。从境外情况来看,单位聘请律师代表单位诉讼,也有类似做法,如美国2018年《联邦刑事诉讼规则》第43(b)(1)条规定“法人可以由全权代理的律师代表出庭”。

 

需要注意的是,对于作为被告单位的诉讼代表人同时兼任辩护人的情形,讨论中存在不同认识:一种意见认为,可以有效解决司法实践中突出的无法确定单位诉讼代表人的问题,节约诉讼资源;另一种意见认为,兼任可能会造成角色冲突,比如被告单位认罪欲获取从轻处罚,而辩护人根据案件事实证据或辩护策略作无罪辩护,此种情况下明显存在角色冲突,兼任无法同时保障被告单位的意见发表权和辩护人的辩护权。征求意见过程中,多数赞成后一种意见,认为作为被告单位的诉讼代表人同时兼任辩护人的情形存在角色和职责冲突。诉讼代表人与辩护人属不同诉讼角色,承担着不同的诉讼职责。诉讼代表人全权代表本单位的意志,而辩护人主要承担辩护代理职责,履行辩护人义务。将诉讼代表职责与辩护代理职责合二为一,由诉讼代表人兼任辩护人,容易引发社会公众质疑,影响司法公信力。基于此,本条第三款规定:“诉讼代表人不得同时担任被告单位或者被指控为单位犯罪直接责任人员的有关人员的辩护人。”

 

2.关于对被告单位慎用查封、扣押、冻结等措施的问题

 

《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》(2016年11月4日)提出严格规范涉案财产处置的法律程序。据此,《解释》第三百四十三条强调对被告单位采取查封、扣押、冻结等措施,应当坚持依法慎用的原则,规定:“采取查封、扣押、冻结等措施,应当严格依照法定程序进行,最大限度降低对被告单位正常生产经营活动的影响。”司法适用中需要注意的是,无论是对被告人,还是对被告单位,都要慎用查封、扣押、冻结等措施,对能“活封”的财产,不进行“死封”。

 

3.关于被告单位在特殊状态下的刑事责任承担规则

 

《2012年解释》第二百八十六条规定:“审判期间,被告单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的,对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当继续审理。”经研究认为,上述规定不尽合理,只有在犯罪主体消亡的情况下,才不再继续追究刑事责任。被告单位被撤销、注销的情况下,可以认为是被告单位主体消亡,此时对单位不再追究,而直接追究单位犯罪直接责任人员的责任,是合适的。但是,在被告单位只是被吊销营业执照或者宣告破产但未完成清算、注销登记的情况下,被告单位这一责任主体还是存在的,并未消亡,其可以承担民事责任,同理也可以承担刑事责任,故此时应当对案件继续审理,并对被告单位作出刑事判决。基于此,《解释》第三百四十四条对被告单位在特殊状态下的刑事责任承担问题,区分单位被“撤销、注销”和“吊销营业执照、宣告破产”的情形分别确立不同的处理规则,规定:“审判期间,被告单位被吊销营业执照、宣告破产但尚未完成清算、注销登记的,应当继续审理;被告单位被撤销、注销的,对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当继续审理。”

 

讨论中,对进入破产程序的被告单位是否应当继续审理存在不同认识:一种意见认为其主体资格未消亡,应当继续审理;另一种意见认为,“资不抵债”是单位进入破产程序的前提条件,在此情况下,如果继续审理并对被告单位判处罚金,从可预期的角度完全属于不能执行的空判,因此建议对于进入破产程序但尚未清算完毕的被告单位终止审理。经研究,采纳前一种意见,维持上述修改不变。如前所述,在被告单位宣告破产但未完成清算、注销登记的情况下,被告单位这一责任主体还是存在的,并未消亡,其可以承担民事责任,同理也可以承担刑事责任,故此时应当对案件继续审理,并对被告单位作出刑事判决。

 

此外,实践反映,存在被告单位为逃避罚金等而恶意注销的情形,本条原本拟明确规定对于恶意注销的,案件应当继续审理。征求意见过程中,有意见提出,这一规定的出发点值得肯定,有利于打击恶意逃避单位责任的行为,但是如何认定恶意注销,以及在单位注销的情况下,如何追究单位责任,被告单位如何列席,以及判处的罚金如何执行,均存在操作困难。经研究,未再作明确规定。主要考虑:其一,进入审判程序后被告单位被恶意注销的情况应当较为罕见,受案法院可以监督制约。其二,追究被告单位刑事责任的唯一方式是判处罚金。对于被告单位基于逃避罚金等动机恶意注销的,法定代表人、实际控制人、主要负责人往往都会实际获益。而上述人员作为被告单位的主管人员或者直接负责的责任人员被追究刑事责任,在被告单位被恶意注销的情况下,可以通过对上述人员多判处罚金的方式予以弥补,且对于被告单位的违法所得也可以继续追缴,不会造成处罚的漏洞。

 

(十二)认罪认罚案件的审理

 

《刑事诉讼法修改决定》的重要内容之一就是总结认罪认罚从宽制度试点工作的经验和成果,通过修改后刑事诉讼法加以固定。认罪认罚从宽制度适用于整个刑事诉讼,其本身并非独立的诉讼程序,对认罪认罚案件应当根据具体情况选择适用速裁程序、简易程序或者普通程序。但是,认罪认罚案件的审理确有一定的特殊性,对其中的共性问题需要作出集中规定。《解释》增设第十二章“认罪认罚案件的审理”,根据修改后刑事诉讼法的规定,吸收《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(2019年10月11日,以下简称《认罪认罚意见》)的有关规定,结合司法实践反映的问题,对认罪认罚案件的审理作出明确规定。

 

1.关于随案移送相关材料的审查问题

 

刑事诉讼法第一百七十三条第一款规定:“人民检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见,并记录在案。辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的,应当附卷。”据此,对于认罪认罚案件,人民检察院应当随案移送讯问犯罪嫌疑人的笔录,以及听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人意见的笔录。特别是,实践中有个别案件,人民检察院未听取被害人意见或者未移送有关材料,不利于保障被害人合法权益,也会导致人民法院在审判阶段需要再行听取被害人意见,造成诉讼拖延。为保障法律严格实施,《解释》第三百四十九条规定:“对人民检察院提起公诉的认罪认罚案件,人民法院应当重点审查以下内容:……(二)是否随案移送听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人意见的笔录;(三)被告人与被害人达成调解、和解协议或者取得被害人谅解的,是否随案移送调解、和解协议、被害人谅解书等相关材料;……”“未随案移送前款规定的材料的,应当要求人民检察院补充。”

 

征求意见过程中,有意见提出,实践中,部分案件存在犯罪嫌疑人、被告人赔偿了被害人经济损失并得到被害人谅解,但因时间、路途等原因,被害人未出具相关谅解证明等证据材料的情况,建议规定只要有被害人有谅解的真实意思表示的相关材料,并且经核实无误即可。经研究认为,上述意见确有道理,相关材料可以纳入“等相关材料”,实践中不会存在问题。

 

2.关于“量刑建议明显不当”的认定规则

 

征求意见过程中,有意见提出,“量刑建议明显不当”的规定过于抽象,建议细化。在很多时候轻刑犯相差一至三个月就显得偏轻或偏重,在这种情况下能否改变量刑建议?经研究,相关问题不宜一概而论,应当区分情况,根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况,结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。特别是,相关犯罪的法定刑不同,对认定量刑建议是否明显不当具有直接影响。例如,对于危险驾驶案件,刑罚相差一个月甚至半个月通常即可以认定为“明显不当”;对于应当判处十年以上有期徒刑的案件,刑罚相差半年以上通常才会认定为“明显不当”。基于此,《解释》第三百五十四条对量刑建议明显不当的判断作了原则性指引规定,明确:“对量刑建议是否明显不当,应当根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况,结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。”

 

(十三)简易程序

 

《刑事诉讼法修改决定》未涉及简易程序问题。《解释》第十三章吸收《2012年解释》第十二章“简易程序”的条文,仅对个别条文作了微调。

 

1.关于被告人及其辩护人申请适用简易程序的问题

 

《解释》第三百五十九条第二款增加赋予被告人及其辩护人适用简易程序的申请权,规定:“对人民检察院建议或者被告人及其辩护人申请适用简易程序审理的案件,依照前款规定处理;不符合简易程序适用条件的,应当通知人民检察院或者被告人及其辩护人。”

 

2.关于适用简易程序审理案件的开庭时间通知问题

 

《2012年解释》第二百九十二条第一款规定:“适用简易程序审理案件,人民法院应当在开庭三日前,将开庭的时间、地点通知人民检察院、自诉人、被告人、辩护人,也可以通知其他诉讼参与人。”刑事诉讼法第二百一十九条规定:“适用简易程序审理案件,不受本章第一节关于送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。”据此,对于适用简易程序审理的案件,开庭前通知的时间不受“三日前”的限制。鉴此,《解释》第三百六十二条第一款将“开庭三日前”调整为“开庭前”,规定:“适用简易程序审理案件,人民法院应当在开庭前将开庭的时间、地点通知人民检察院、自诉人、被告人、辩护人,也可以通知其他诉讼参与人。”当然,司法实践中可以根据情况裁量把握,尽可能提前通知,以给诉讼参与各方更为充裕的准备时间。

 

3.关于简易程序的裁判文书简化问题

 

司法实践中,一些刑事法官不愿意适用简易程序,一个很重要原因是简易程序相对于普通程序而言,花费时间相差无几,简易程序并未简化,尤其是裁判文书几乎没有区别,中间还面临程序转化的风险。基于此,根据司法实践审判需要,为促进法官适用简易程序的积极性,以提高诉讼效率,《解释》第三百六十七条第一款规定:“适用简易程序审理案件,裁判文书可以简化。”

 

(十四)速裁程序

 

《刑事诉讼法修改决定》的重要内容之一就是总结刑事案件速裁程序试点工作的经验和成果,通过修改后刑事诉讼法加以固定。《解释》增设第十四章“速裁程序”,根据修改后刑事诉讼法的规定,吸收《认罪认罚意见》的有关规定,结合司法实践反映的问题,对速裁程序的适用作出明确规定。

 

1.关于对人民检察院未提出建议的案件能否适用速裁程序的问题

 

根据刑事诉讼法第二百二十二条第二款的规定,人民检察院有权建议适用速裁程序,人民法院应当决定是否适用。但是,对于人民检察院没有提出建议的案件(包括两种情形:一是审前阶段认罪认罚而人民检察院未建议适用速裁程序的案件,二是审前阶段未认罪认罚的案件)人民法院能否适用速裁程序,讨论中存在不同认识:(1)第一种意见持否定立场,理由是:适用速裁程序的前提是被告人同意适用速裁程序,且需要人民检察院与被告人就量刑问题重新进行协商,履行签署认罪认罚具结书的程序,依法提出量刑建议。而且,这有利于防止助长被告人的拖延心理,也有利于督促检察机关履行认罪认罚程序的审查把关职责。(2)第二种意见持肯定立场。理由是:控辩地位平等,既然允许公诉机关建议适用速裁程序,理应允许被告人及其辩护人建议适用速裁程序。

 

经研究,《解释》第三百六十九条采纳第二种意见,第二款、第三款规定:“对人民检察院未建议适用速裁程序的案件,人民法院经审查认为符合速裁程序适用条件的,可以决定适用速裁程序,并在开庭前通知人民检察院和辩护人。”“被告人及其辩护人可以向人民法院提出适用速裁程序的申请。”主要考虑:(1)刑事诉讼法第二百二十二条第二款规定:“人民检察院在提起公诉的时候,可以建议人民法院适用速裁程序。”可见,人民检察院对速裁程序的适用享有建议权,但似不意味着速裁程序的适用必须以人民检察院的建议为前提条件。基于控辩对等的刑事诉讼原则,对于人民检察院未建议适用速裁程序的案件,被告人及其辩护人也可以申请适用,符合条件的,人民法院可以依职权决定适用。(2)基于通行法理,刑事诉讼程序原则上不得回流。基于此,对于人民检察院未建议的案件,在审判阶段决定适用速裁程序的,在开庭前通知人民检察院和辩护人即可,无需再重回认罪认罚具结书签署和量刑协商程序。(3)从实践操作角度来看,对于在审判阶段认罪认罚的案件,符合速裁程序适用条件的,人民法院决定适用速裁程序,在操作上也不存在问题。

 

2.关于适用速裁程序公开审理案件在开庭前送达期限的问题

 

刑事诉讼法第二百二十四条规定“适用速裁程序审理案件,不受本章第一节规定的送达期限的限制”。第二百一十九条规定“适用简易程序审理案件,不受本章第一节关于送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制”。可见,对于适用速裁程序、简易程序审理的案件,不受送达期限的限制。但是,刑事诉讼法第一百八十七条第三款规定:“人民法院确定开庭日期后,应当将开庭的时间、地点通知人民检察院,传唤当事人,通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员,传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。公开审判的案件,应当在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点”。司法适用中存在争议的问题是,对于适用速裁程序公开审理的案件,是否需要在开庭三日以前将开庭的时间、地点通知人民检察院、被告人及其辩护人等诉讼参与人,并在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点?实践中,个别地方对于适用速裁程序审理案件,“当天立案、当天审理、当庭宣判”,无法在开庭三日以前进行送达和公告。对此,有意见认为,适用简易程序、速裁程序审理案件,同样应当确保人民检察院有效参加审判、保障被告人有效行使辩护权、保证被害人权利、维护社会公众的知情权。基于此,应当在开庭三日以前通知诉讼参与人和公告,以给控辩双方适当的准备时间,同时保证案件的公开审判和接受社会监督。

 

经研究,倾向于认为,由于刑事诉讼法第二百一十九条、第二百二十四条所使用的表述是不受“送达期限”的限制,加之司法实践中通常只在开庭日公告和通知控辩双方和其他诉讼参与人,要求先期三日似与当前实践不符。基于此,《解释》第三百七十一条规定:“适用速裁程序审理案件,人民法院应当在开庭前将开庭的时间、地点通知人民检察院、被告人、辩护人,也可以通知其他诉讼参与人。”“通知可以采用简便方式,但应当记录在案。”

 

适用速裁程序审理案件,还需要注意两个问题:(1)人民法院应当通知人民检察院派员出庭。讨论中,有意见建议规定公诉人可以不出庭。主要考虑:司法实践中,有的速裁案件,出庭公诉人不是案件承办人,不了解案件情况。一旦庭上有突发或意外情况发生,出庭的公诉人无法及时回应,达不到出庭的真正目的。经研究认为,公诉人代表人民检察院履行国家公诉职能,在刑事诉讼法未明确规定公诉人可以不出庭的情况下,不宜规定公诉人可以不出庭。特别是,速裁程序可能出现调整量刑建议的情形,如公诉人不出庭,则无法当庭调整量刑建议,影响速裁程序的适用。因此,本条明确规定“人民法院应当通知人民检察院派员出庭”。实践中,人民法院应当协调人民检察院派合适公诉人出庭,当庭妥当处理量刑建议调整等问题。(2)被告人有辩护人的,应当通知其出庭。刑事诉讼法第二百二十四条规定:“适用速裁程序审理案件……在判决宣告前应当听取辩护人的意见……”有意见据此得出了适用速裁程序审理的案件,必须有辩护人参加庭审的结论,这显然不符合实际。此处规定的“听取辩护人的意见”,应当限于适用速裁程序审理的案件有辩护人的情形,对于没有辩护人参与庭审的案件,自然无法听取辩护人的意见。鉴于上述两个问题在司法适用中虽有一定认识分歧,但争议不大,本着司法解释的问题导向,未作明确规定。

 

3.关于适用速裁程序审理案件可以集中开庭、逐案审理的问题

 

从当前司法实践来看,速裁程序在实践中一定程度遇冷,适用积极性不高,究其原因,一是与简易程序相比,速裁的“速”体现不明显;二是审限较短,案件周转不灵。为此,速裁程序要真正发挥其效率,必须在“速”字上着力。具体而言,集中审理有利于发挥速裁程序的“速”。基于此,《解释》第三百七十二条规定:“适用速裁程序审理案件,可以集中开庭,逐案审理。公诉人简要宣读起诉书后,审判人员应当当庭询问被告人对指控事实、证据、量刑建议以及适用速裁程序的意见,核实具结书签署的自愿性、真实性、合法性,并核实附带民事诉讼赔偿等情况。”

 

征求意见过程中,有意见建议删除“由公诉人简要宣读起诉书”。理由是:为简化庭审流程,鉴于此前已送达起诉书,被告人认罪认罚,且人民法院会核对被告人认罪认罚意愿的真实性等,故建议对公诉机关是否摘要宣读起诉书不作强制性规定。经研究,未采纳上述意见。而且,《认罪认罚意见》第四十四条亦明确要求“公诉人简要宣读起诉书”。

 

需要注意的是,适用速裁程序审理案件,虽无法庭调查和法庭辩论环节,但审判人员仍应当庭询问被告人对指控的证据有无异议,被告人无异议的,即应当视为经过了庭审质证程序。所以,速裁程序中作为定案根据的证据,实际上也经过了庭审举证、质证程序,不存在例外。

 

(十五)第二审程序

 

《刑事诉讼法修改决定》未涉及第二审程序问题。《解释》第十五章沿用《2012年解释》第十三章“第二审程序”的条文,并根据司法实践反映的问题作了修改完善,主要涉及:(1)明确对准许撤回起诉、终止审理等裁定可以上诉;(2)对上诉期满要求撤回上诉和抗诉期满要求撤回抗诉的处理规则作出调整;(3)细化上诉不加刑原则的司法适用;(4)明确死缓案件二审应当开庭审理;(5)设立二审案件的部分发回规则;(6)明确终审的判决和裁定发生法律效力的时间。

 

1.关于对准许撤回起诉、终止审理等裁定可以上诉的问题

 

刑事诉讼法第二百二十七条第一款规定:“被告人、自诉人和他们的法定代理人,不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定,有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属,经被告人同意,可以提出上诉。”司法实践中,对哪些裁定可以提出上诉,存在不同认识。经研究认为,准许撤回起诉、终止审理等裁定可能对被告人的实体权益造成影响,应当允许上诉。鉴此,《解释》第三百七十八条第一款规定:“地方各级人民法院在宣告第一审判决、裁定时,应当告知被告人、自诉人及其法定代理人不服判决和准许撤回起诉、终止审理等裁定的,有权在法定期限内以书面或者口头形式,通过本院或者直接向上一级人民法院提出上诉;被告人的辩护人、近亲属经被告人同意,也可以提出上诉;附带民事诉讼当事人及其法定代理人,可以对判决、裁定中的附带民事部分提出上诉。”

 

2.关于上诉期满要求撤回上诉的处理规则

 

《2012年解释》第三百零五条第一款规定:“上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的,第二审人民法院应当审查。经审查,认为原判认定事实和适用法律正确,量刑适当的,应当裁定准许撤回上诉;认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的,应当不予准许,继续按照上诉案件审理。”《解释》第三百八十三条第二款吸收上述规定,并作适当调整。考虑到基于上诉不加刑原则的限制,二审不会对上诉人的权益造成影响,故本款规定:“上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的,第二审人民法院经审查,认为原判认定事实和适用法律正确,量刑适当的,应当裁定准许;认为原判确有错误的,应当不予准许,继续按照上诉案件审理。”

 

需要注意的是,本条第二款规定,上诉人在上诉期满后要求撤回上诉,第二审人民法院经审查“认为原判确有错误的,应当不予准许”。讨论中,有意见建议明确“应当不予准许”是裁定还是决定,是否采用书面形式。经研究认为,实践中可以裁量处理:一般可以出具书面裁定,也可以继续开庭,而后在裁判文书中一并作出说明。

 

此外,实践反映,上诉人经人民法院传唤拒不到庭,甚至脱逃,是逃避法律制裁,主动放弃二审机会。此种情形实际等同于要求撤回上诉,故应当按照上诉人要求撤回上诉处理,即区分在上诉期限内和上诉期满后两种情形,适用本条的规定处理。征求意见过程中,有反对意见提出,对于第二审程序中上诉人不到庭甚至脱逃的情形,根据刑事诉讼法第二百四十二条、第二百零六条的规定,人民法院可以依法中止审理。虽然民事诉讼中有类似不到庭视为撤诉的规定,但刑事诉讼不同于民事诉讼。视为撤回上诉,既不利于保护当事人的诉讼权利,也不一定解决诉讼效率的问题。例如,法院审理后初步认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的,即使上诉人无故不到庭,仍然需要进行审理。此外,有意见建议进一步明确如下问题:一是视为撤诉的,准许方式是什么,如何裁定以及审查处理?此种情况,不属于缺席判决的情形,不能参照缺席判决审理。二是无正当理由的要件规定,如何理解?三是对于被告人脱逃的,即使视为撤诉,文书送达以及被告人送交执行都会带来问题。经研究认为,所涉问题在司法实践中客观存在,应当予以解决。随着非羁押性强制措施的广泛适用,诉讼过程中被告人不到庭的情形有增多的趋势,经传唤拒不到庭是其主动放弃二审,应当采取措施防止案件久拖不决。但反对意见也确有道理,应当充分保障上诉人的实体权利和程序权利,特别是防止判决事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判。基于此,未再作出明确规定,交由司法实践裁量把握。根据具体情况,对于被告人无法到案的,可以中止审理,必要时对被告人商公安机关上网追逃,这样处理有利于案件最终审结。

 

3.关于抗诉期满要求撤回抗诉的处理规则

 

《2012年解释》第三百零七条规定:“人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的,第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件;在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的,第二审人民法院可以裁定准许,并通知第一审人民法院和当事人。”考虑到对抗诉案件的二审继续审理可以加重被告人刑罚,《解释》第三百八十五条第一款、第二款明确人民检察院在抗诉期满后要求撤回抗诉的,只有“认为原判存在将无罪判为有罪、轻罪重判等情形的”,才不予准许,规定:“人民检察院在抗诉期限内要求撤回抗诉的,人民法院应当准许。”“人民检察院在抗诉期满后要求撤回抗诉的,第二审人民法院可以裁定准许,但是认为原判存在将无罪判为有罪、轻罪重判等情形的,应当不予准许,继续审理。”

 

需要注意的是,“继续审理”是指继续按照抗诉案件开庭审理。此种案件本由抗诉启动,虽已提出撤回抗诉但法院因故不予准许,这属于诉讼程序上的重大事项,并且在实体上也可能发生重大变化(原判有罪改判无罪,或原审重判改为轻判),因此应当一律开庭审理。

 

征求意见过程中,有意见提出,司法实践中,已遇到原公诉机关对第一审判决抗诉,上级人民检察院不支持抗诉,要求撤回抗诉,但第二审法院认为抗诉成立,不准许撤回抗诉的案件。建议明确此种情形如何处理。经研究认为,人民检察院要求撤回抗诉的,人民法院应当进行审查,自然就包括裁定不准许撤诉的情形。此种情形下,二审应当继续进行。当然,司法实践中可能还会遇到检察机关不派员出庭等问题,对此宜协调解决。基于上述考虑,《解释》第三百八十五条第三款专门明确了上级人民检察院认为下级人民检察院抗诉不当,向第二审人民法院要求撤回抗诉的处理规则,规定:“上级人民检察院认为下级人民检察院抗诉不当,向第二审人民法院要求撤回抗诉的,适用前两款规定。”

 

4.关于二审开庭范围问题

 

《解释》第三百九十三条对《2012年解释》第三百一十七条的规定作出修改完善,规定:“下列案件,根据刑事诉讼法第二百三十四条的规定,应当开庭审理:(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件;(二)被告人被判处死刑的上诉案件;(三)人民检察院抗诉的案件;(四)应当开庭审理的其他案件。”“被判处死刑的被告人没有上诉,同案的其他被告人上诉的案件,第二审人民法院应当开庭审理。”死刑案件,人命关天,必须适用最为严格、审慎的审理程序。刑事诉讼法明确规定,被告人被判处死刑的上诉案件,人民法院应当组成合议庭开庭审理。死刑缓期二年执行案件也属于死刑案件。为严格落实刑事诉讼法的规定,本条规定死缓二审案件一律开庭审理。

 

5.关于上诉不加刑原则的把握

 

《解释》第四百零一条规定:“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件,不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判,并应当执行下列规定:(一)同案审理的案件,只有部分被告人上诉的,既不得加重上诉人的刑罚,也不得加重其他同案被告人的刑罚;(二)原判认定的罪名不当的,可以改变罪名,但不得加重刑罚或者对刑罚执行产生不利影响;(三)原判认定的罪数不当的,可以改变罪数,并调整刑罚,但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响;(四)原判对被告人宣告缓刑的,不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期;(五)原判没有宣告职业禁止、禁止令的,不得增加宣告;原判宣告职业禁止、禁止令的,不得增加内容、延长期限;(六)原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑、决定终身监禁的,不得限制减刑、决定终身监禁;(七)原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的,不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻,必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,依照审判监督程序重新审判。”“人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件,不受前款规定的限制。”本条第一款所列情形只是提示规则,并未囊括司法实践的所有情形,仅针对当前反映比较突出的问题作了相应规定。主要考虑如下:

 

(1)关于第二项。刑法第八十一条第二款规定:“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。”据此,实践中可能存在二审改变一审认定的罪名,并未加重刑罚,但对刑罚执行产生不利影响。例如,二审将一审认定的盗窃罪改判为抢劫罪,仍维持十二年有期徒刑的刑罚,但对二审改判的罪名不得假释,对被告人产生不利影响。基于此,第二项专门增加了不得“对刑罚执行产生不利影响”的限制。

 

(2)关于第三项。①《2012年解释》第三百二十五条第一款第三项规定:“原判对被告人实行数罪并罚的,不得加重决定执行的刑罚,也不得加重数罪中某罪的刑罚”。经研究认为,这一规则过于绝对和繁琐,不利于司法实践操作,宜作出调整。例如,一审认定两个罪名,分别判处五年和三年有期徒刑,数罪并罚决定执行七年有期徒刑。按照原有规则,既不能加重总和刑期,也不能加重数罪中某罪的刑期。经研究认为,上诉不加刑是指不能使上诉人遭致不利的刑罚,偏重于决定执行的刑罚。因此,此种情况下,在决定执行的刑罚不变和对刑法执行不产生不利影响的情况下,应当允许加重数罪中某罪的刑罚。基于此,作出相应调整。②实践中,还存在两种实质上对上诉人有利的调整罪数的情形:A.原判对被告人判处一罪的,不得改判为数罪;但是,在认定的犯罪事实不变的情况下,改判数罪后决定执行的刑罚低于原判刑罚的,可以改判为数罪;B.原判对被告人实行数罪并罚的,在认定的犯罪事实不变的情况下,改判为一罪的,在对刑罚执行无不利影响的情况下,可以在不超过原判决定执行刑罚的情况下加重其中某一罪刑罚。对此,《最高人民法院研究室关于上诉不加刑原则具体运用有关问题的答复》(法研〔2014〕6号)规定:“对于原判数罪并罚的上诉案件,在不超过原判决定执行的刑罚,且对刑罚执行也无不利影响的情况下,可以将其中两个或者两个以上的罪名改判为一罪并加重该罪的刑罚。”例如,一审认定被告人犯盗窃罪,判处有期徒刑五年,犯抢劫罪,判处有期徒刑五年,数罪并罚,决定执行有期徒刑八年。二审认定的犯罪事实与一审相同,但是对行为性质的评价发生变化,认为抢劫相关事实应当评价为盗窃。此种情形下,改判盗窃一罪,可以在五年以上八年以下的幅度内裁量刑罚。同为八年有期徒刑,如果是因为数罪被判处的,较之一罪被判处的,在减刑、假释时对被告人更为不利。故而,上述改判不违反上诉不加刑原则。基于上述考虑,形成第三项“原判认定的罪数不当的,可以改变罪数,并调整刑罚,但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响”规定。

 

(3)关于第四项。讨论中,有意见提出,第四项规定“原判对被告人宣告缓刑的,不得撤销缓刑”,但实践中可能存在二审期间被告人不认罪等不符合缓刑适用条件的情形。此种情况下如继续适用缓刑,可能危害社会。经研究认为,目前仍只能严格执行这一规定,确有必要的,通过审判监督程序予以纠正。

 

(4)关于第七项。①讨论中,有意见提出,原判事实清楚,证据确实、充分,但适用法律错误的,如认定自首有误、应当剥夺政治权利而未剥夺政治权利等,如何处理,建议作出明确。经研究认为,上述情形或者属于因法律适用错误导致刑罚畸轻,或者属于因法律认识错误而没有适用附加刑,根据上诉不加刑原则,只能予以维持。需要注意的是,就司法操作而言,二审应当在裁判文书中写明一审判决存在的适用法律错误,从而导致判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的结果,但是,根据上诉不加刑原则的规定,维持一审判处的刑罚不变。②讨论中,对于第七项的处理规则本身也存在异议,有意见认为,此种情形下,二审维持原判是根据上诉不加刑原则作出的裁定,依据刑事诉讼法的规定,并无错误。而根据刑事诉讼法关于审判监督程序的规定,针对生效判决、裁定的再审限于“确有错误”的情形。上述情形明显不符合这一规定,依法也不得启动审判监督程序。基于实事求是的考虑,本条第一款第七项作了微调,将依法通过审判监督程序进行改判限定为在“原判判处的刑罚畸轻,必须依法改判的”情形,对于原判刑罚不当,但尚未达到畸轻程度的,如漏判附加剥夺政治权利,对本应在“三年以上七年以下有期徒刑”的幅度内判处三年六个月有期徒刑的案件判处二年六个月有期徒刑的,基于裁判稳定的考虑,一般不再启动审判监督程序。

 

(5)征求意见过程中,有意见提出,实践中有几种情况建议明确:对于改变罪数后,附加刑必须改变的如何处理?例如,一审认定被告人构成数罪,判处附加刑罚金五万元,二审改判为一罪的,但附加刑规定为“并处没收财产”。此种情况下,罚金五万元是否可以改为没收财产五万元?经研究认为,所涉问题较为复杂,不宜一概而论,宜坚持实质判断的原则。如果在主刑方面给予较大幅度地减轻,则适当增加附加刑,应当是允许的;但是,在主刑维持不变的情况下,原则上不宜加重附加刑,通常也不宜将罚金调整为没收财产,更不应作出主刑稍微减轻、附加刑大幅加重,对被告人实质明显不利的调整。

 

6.关于对上诉发回重审案件的处理

 

刑事诉讼法第二百三十七条第一款规定:“……第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”从字面意义上理解,“新的犯罪事实”有两个含义:一是新的犯罪的事实,即已经起诉的犯罪以外的犯罪的事实;二是原起诉事实范围内的新事实。经研究认为,只有前一种新的犯罪事实,经补充起诉后才可以加重刑罚。基于此,《解释》第四百零三条第一款规定:“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉,人民检察院未提出抗诉的案件,第二审人民法院发回重新审判后,除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”本款将“除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外”调整为“除有新的犯罪事实,且人民检察院补充起诉的以外”,旨在提醒司法实践中侧重根据人民检察院是否补充起诉来对是否系“新的犯罪事实”作出判断。

 

《解释》第四百零三条第二款结合《最高人民法院研究室关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复》(法研〔2014〕26号)对《2012年解释》第三百二十七条的规定作出修改完善,规定:“对前款规定的案件,原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后,人民检察院抗诉的,第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院第一次判处的刑罚。” 征求意见过程中,有意见建议删去本款。理由是:刑事诉讼法第二百三十七条规定,“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制。”本条第二款与刑事诉讼法的上述规定明显冲突。经研究,未采纳上述意见。主要考虑:刑事诉讼法第二百三十七条规定的“提出抗诉”明显是指在原审程序中提出抗诉,而非在重审程序中提出抗诉。否则,刑事诉讼法第二百三十七条第一款的规定就将失去实际意义,很不合理:对发回重审的案件,如未发现被告人有新的犯罪事实,人民检察院未补充起诉,原审法院不得加重刑罚,但宣判后人民检察院抗诉的,二审法院即可加重,那么原审法院不得加重刑罚的规定还有何意义?何不由原审法院直接改判加重?

 

需要注意的是,对于被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件,发回重审后人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实的,原审人民法院作出的判决,相比原判减轻刑罚和减少罪名的,人民检察院可以提出抗诉。二审法院经审理认为人民检察院抗诉成立的,可以在原判刑罚和罪名范围内改判加重刑罚和增加罪名。例如,对于原判以盗窃罪、故意伤害罪判处七年有期徒刑的案件,被告人上诉、人民检察院未提出抗诉,发回重审后人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实的,原审人民法院以故意伤害罪判处被告人有期徒刑三年,对盗窃罪未予认定的。此种情形下,检察机关抗诉,二审法院经审查认定抗诉成立的,可以对被告人加重刑罚、增加罪名,但不得超过原判“以盗窃罪、故意伤害罪判处七年有期徒刑”,另行增加其他罪名和判处更高的刑罚。

 

7.关于二审案件部分发回的规则

 

根据刑事诉讼法第二百三十六条的规定,第二审人民法院认为第一审判决事实不清、证据不足的,可以在查清事实后改判,也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。但是,对于涉及多名被告人的案件,如涉黑案件中的从犯,在二审时发现还有一个其单独实施的轻微犯罪,第二审人民法院将全案发回重审,费时费力。基于节约司法资源,保障审判顺利推进的考虑,《解释》第四百零四条第二款规定:“有多名被告人的案件,部分被告人的犯罪事实不清、证据不足或者有新的犯罪事实需要追诉,且有关犯罪与其他同案被告人没有关联的,第二审人民法院根据案件情况,可以对该部分被告人分案处理,将该部分被告人发回原审人民法院重新审判。原审人民法院重新作出判决后,被告人上诉或者人民检察院抗诉,其他被告人的案件尚未作出第二审判决、裁定的,第二审人民法院可以并案审理。”具体而言,此种情况下,对部分被告人的案件发回,其余被告人的案件可以视情继续审理(有必要的,也可以中止审理)。当然,如果发回被告人的案件重新进入二审的,可以与其他被告人的二审案件合并。

 

8.关于对附带民事部分提出上诉的处理规则

 

《解释》第四百零九条根据司法实践反映的问题对《2012年解释》第三百一十三条、第三百三十一条的规定作出整合和修改完善,规定:“第二审人民法院审理对附带民事部分提出上诉,刑事部分已经发生法律效力的案件,应当对全案进行审查,并按照下列情形分别处理:(一)第一审判决的刑事部分并无不当的,只需就附带民事部分作出处理;(二)第一审判决的刑事部分确有错误的,依照审判监督程序对刑事部分进行再审,并将附带民事部分与刑事部分一并审理。”

 

需要注意的是,对于仅对附带民事诉讼部分提出上诉,刑事部分已经发生法律效力的,第二审人民法院应当进行全案审查。发现刑事部分有错误的,应当依照审判监督程序提审或者指令再审。由于刑事部分的审理系民事部分的基础,应当将附带民事部分和刑事部分一并审理。如果二审法院对刑事部分提审的,则应由其对刑事再审与附带民事二审合并审理;如二审法院指令一审法院对刑事部分再审的,则应当将附带民事部分发回后与刑事再审并案审理。

 

征求意见过程中,有意见提出,按照以往的做法,对刑事部分提出上诉的处理,往往制作刑事裁定书,而不是刑事附带民事裁定书。建议明确对民事部分提出上诉的处理,是否需要制作刑事附带民事诉讼裁定书。经研究认为,由于民事部分附属于刑事部分,应当制作刑事附带民事诉讼文书,包括判决书和裁定书。本条第一项规定就附民部分作出处理,包括维持、改判和发回重审。附带民事部分事实清楚,适用法律正确的,应当以刑事附带民事裁定维持原判,驳回上诉。附带民事部分确有错误的,以刑事附带民事判决对附带民事部分作出改判或者以刑事附带民事裁定发回重审。

 

针对原审判决的附带民事诉讼部分提出上诉的,本条原本拟规定“第一审判决的附带民事部分事实清楚,适用法律正确的,应当以刑事附带民事裁定维持附带民事部分的原判,驳回上诉”。征求意见过程中,有意见建议明确,二审法院对于仅民事部分上诉且事实清楚,适用法律正确的案件,主文是沿用以前的“驳回上诉,维持原判”,还是按照该规定主文写“维持附带民事部分的原判,驳回上诉”,建议予以明确。经研究,鉴于司法实践中多数法院直接表述为“驳回上诉,维持原判”的实际情况,可以交由司法实践裁量处理,故本条未作明确规定。

 

(十六)在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准

 

《刑事诉讼法修改决定》未涉及“在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准”问题。《解释》第十六章沿用《2012年解释》第十四章“在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准”的条文,并作了修改完善,主要涉及:(1)明确法定刑以下判处刑罚案件层报复核过程中上级人民法院可以直接改判;(2)明确第二审人民法院可以直接在法定刑以下判处刑罚,并层报最高人民法院核准。

 

1.关于法定刑以下判处刑罚案件层报复核的程序

 

《解释》第四百一十四条根据司法实践反映的问题对《2012年解释》第三百三十六条的规定作出修改完善,规定:“报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件,应当按照下列情形分别处理:(一)被告人未上诉、人民检察院未抗诉的,在上诉、抗诉期满后三日以内报请上一级人民法院复核。上级人民法院同意原判的,应当书面层报最高人民法院核准;不同意的,应当裁定发回重新审判,或者按照第二审程序提审;(二)被告人上诉或者人民检察院抗诉的,上一级人民法院维持原判,或者改判后仍在法定刑以下判处刑罚的,应当依照前项规定层报最高人民法院核准。”需要注意的是:

 

(1)关于被告人未上诉、人民检察院未抗诉的情形。《2012年解释》第三百三十六条第一项规定,对此情形,上一级人民法院不同意的,“应当裁定发回重新审判,或者改变管辖按照第一审程序重新审理。原判是基层人民法院作出的,高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理”。讨论中,有意见认为,如果上一级人民法院是高级人民法院,由其按照第一审程序重新审理,则可能导致最高人民法院成为二审法院,似有不妥。另有意见认为,对于原判是基层人民法院作出的,高级人民法院复核认为原判刑罚畸重的,依照原规定,只能发回重审或者指定中级人民法院按照第一审程序重新审理,程序繁琐,不便操作。基于此,宜借鉴死刑复核程序中高级人民法院不同意一审死刑判决的可以依照第二审程序提审的规定,直接作出改判。经研究,采纳上述意见,作出相应调整。

 

(2)关于被告人上诉、人民检察院未抗诉的情形。有意见认为,此种情形下,第二审人民法院可以直接加重刑罚,或者以量刑过轻为由发回原审人民法院重新审判,原审人民法院不受刑事诉讼法第二百三十七条第一款关于上诉不加刑原则的限制。主要考虑:法定刑以下判处刑罚案件较为特殊,依法需要层报最高人民法院核准。对于一审在法定刑以下判处刑罚的案件,如果上级法院经复核或者审理认为不符合在法定刑以下判处刑罚的条件,应当允许上级法院改判加刑或者通过发回重审加重刑罚,否则,将会使得一审法院“绑架”上级法院,导致法定刑以下判处刑罚案件的核准程序流于形式,无法发挥监督制约作用。基于上述考虑,本条原本拟明确规定,对于法定刑以下判处刑罚的案件,“上级人民法院按照第二审程序改判,或者发回原审人民法院重新审判的,不受刑事诉讼法第二百三十七条第一款规定的限制。”

 

讨论中,有意见认为,上述规则存在不妥,可能导致适用法定刑以下核准程序案件的被告人反而遭受不利的后果。例如,被告人应当适用的法定最低刑为十年有期徒刑,如果一审对其在法定刑以下判处刑罚,无论人民检察院是否提出抗诉,二审可能对其加重至十二年;但如果一审对其判处法定最低刑十年有期徒刑,则在人民检察院未提出抗诉的情况下,二审无法加重其刑罚。基于此,为避免上述不合理现象,建议明确在人民检察院未抗诉的情况下,第二审人民法院可以加重刑罚,但只能在法定最低刑以下的幅度内加重刑罚,即无论如何,不得加重至法定刑以上的幅度。在法定刑以下判处刑罚的案件固然特殊,但如果被告人上诉,案件就会进入二审程序。二审法院无论改判还是发回重审,都应当遵守上诉不加刑原则,至少需要明确在人民检察院未抗诉的情况下,只能在法定最低刑以下的幅度内加重刑罚。

 

鉴于上述问题存在不同认识,本条未作规定,待进一步研究、统一认识后再通过其他方式作出明确。

 

2.关于第二审人民法院直接在法定刑以下判处刑罚并层报核准的问题

 

《解释》第四百一十五条规定:“对符合刑法第六十三条第二款规定的案件,第一审人民法院未在法定刑以下判处刑罚的,第二审人民法院可以在法定刑以下判处刑罚,并层报最高人民法院核准。”据此,第一审人民法院未在法定刑以下判处刑罚的案件,被告人上诉或者检察院抗诉的,第二审可以直接在法定刑以下判处刑罚,并层报最高人民法院核准。

 

(十七)死刑复核程序

 

《刑事诉讼法修改决定》未涉及死刑复核程序的问题。《解释》第十七章沿用《2012年解释》第十五章“死刑复核程序”的条文,并根据司法实践反映的问题作了修改完善,主要涉及:(1)明确最高人民法院复核死刑案件可以直接改判;(2)明确最高人民法院裁定不核准死刑,发回第二审人民法院的,第二审人民法院后续处理规则。

 

1.关于最高人民法院复核死刑案件可以直接改判的问题

 

1996年刑事诉讼法未规定最高人民法院复核死刑案件可以改判。2007年,为统一行使死刑案件核准权,最高人民法院制定了《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》(法释〔2007〕4号,以下简称《复核死刑规定》)。其中,第四条规定:“最高人民法院复核后认为原判认定事实正确,但依法不应当判处死刑的,裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判”。同时,规定了两种“可以改判”的情形,即第六条规定:“数罪并罚案件,一人有两罪以上被判处死刑,最高人民法院复核后,认为其中部分犯罪的死刑裁判认定事实不清、证据不足的,对全案裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;认为其中部分犯罪的死刑裁判认定事实正确,但依法不应当判处死刑的,可以改判并对其他应当判处死刑的犯罪作出核准死刑的判决。”第七条规定:“一案中两名以上被告人被判处死刑,最高人民法院复核后,认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实不清、证据不足的,对全案裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确,但依法不应当判处死刑的,可以改判并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。”之所以作出上述规定,主要有两点考虑:一是当时对死刑复核能否改判尚有不同认识;二是尽量把改判可能引发的问题解决在地方,避免把矛盾、压力引到北京。2012年刑事诉讼法修改,采纳最高人民法院建议,吸收《复核死刑规定》的上述规定,在2012年刑事诉讼法第二百三十九条(修改后刑事诉讼法第二百五十条)规定:“最高人民法院复核死刑案件,应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的,最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判”。

 

《2012年解释》起草时,结合上述考虑和法律修改的背景,考虑到《复核死刑规定》在司法适用中未出现明显问题,故沿用《复核死刑规定》第四条,在第三百五十条规定:“最高人民法院复核死刑案件,应当按照下列情形分别处理:……(五)原判认定事实正确,但依法不应当判处死刑的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判。……”同时,在第三百五十一条、第三百五十二条,继续沿用了对一人犯数个死罪和一案有两人被判处死刑案件可以部分改判的规定。

 

本次征求意见过程中,有意见建议增加予以改判的规定。理由:刑事诉讼法已经规定,对于不核准死刑的,最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判。对仅量刑不当的,最高人民法院复核没有必要全部发回重审。从节约司法资源的角度考虑,应当规定可以改判。但是,也有意见认为,死刑复核程序要体现其特殊性质,防止成为“第三审”。并且,如作出上述修改,可能导致地方法院不能担当作为,把矛盾、风险化解在地方,而是推由最高人民法院改判,导致信访压力加剧。

 

经综合考虑上述意见,《解释》第四百二十九条规定:“最高人民法院复核死刑案件,应当按照下列情形分别处理:……(五)原判认定事实正确、证据充分,但依法不应当判处死刑的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;根据案件情况,必要时,也可以依法改判;……”同时,删除了《2012年解释》第三百五十一条、第三百五十二条规定。主要考虑:从2012年以来的司法实践看,确有案件系由最高人民法院直接改判,例如《刑事审判参考》第117集刊登的“被告人柔柯耶姆·麦麦提故意杀人案”,该被告人被新疆阿克苏中院一审判处死刑,剥夺政治权利终身,在法定期限内无上诉、抗诉,新疆高院经复核同意原判并报最高人民法院核准,最高人民法院审判委员会经讨论依法决定不核准死刑,以故意杀人罪改判被告人死刑缓期二年执行,剥夺政治权利终身。还有一些案件,存在非死刑罪名适用有瑕疵的情况,如由于盗窃罪司法解释调整导致原来的盗窃罪判处的刑罚需要调整,并没有新的事实证据,全案发回似意义不大,且过于浪费司法资源。但是,规定最高人民法院在死刑复核程序中可以直接改判,也可能带来的一系列问题,需要引起重视。故而,仍应坚持“以发回重审为原则,以依法改判为例外”的原则,即对不予核准死刑的案件,一般应发回重审,只有改判没有“后遗症”的,出于诉讼效率的考虑,才予以直接改判。

 

2.关于最高人民法院发回第二审人民法院案件的后续处理规则

 

从法律规定来看,最高人民法院不核准被告人死刑,依法可以发回第二审人民法院,也可以直接发回第一审人民法院重新审判。最高人民法院认为直接发回一审重审才能更好查清案件事实的,会直接发回一审重审。既然最高人民法院没有直接发回一审,而是发回二审重新审判,第二审人民法院就应当切实履行二审的监督、纠错职能,依法作出判决或者裁定,原则上不得将案件发回原一审人民法院重新审判。基于此,《最高人民法院关于适用刑事诉讼法第二百二十五条第二款有关问题的批复》(法释〔2016〕13号,以下简称《死刑批复》)第一条规定:“对于最高人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十三条裁定不予核准死刑,发回第二审人民法院重新审判的案件,无论此前第二审人民法院是否曾以原判决事实不清楚或者证据不足为由发回重新审判,原则上不得再发回第一审人民法院重新审判;有特殊情况确需发回第一审人民法院重新审判的,需报请最高人民法院批准。”《解释》第四百三十条吸收上述规定,第二款规定:“对最高人民法院发回第二审人民法院重新审判的案件,第二审人民法院一般不得发回第一审人民法院重新审判”;同时,未再规定“有特殊情况确需发回第一审人民法院重新审判的,需报请最高人民法院批准”,交由司法实践裁量把握。

 

“特殊情况”主要是指由一审人民法院重审,更有利于查明案件事实的特殊情形。具体有三:(1)高级人民法院第一次发回重审时明确提出核实证据、查清事实的具体要求,中级人民法院未予查实又作出死刑判决的;(2)最高人民法院发回重审时提出了核实新的证据、查清新的事实的要求,高级人民法院认为只有发回中级人民法院重新审判,才更有利于查清事实的;(3)其他因事实、证据问题,发回中级人民法院重新审判更有利于查清事实、保障案件审理质量和效果的。

 

征求意见过程中,有意见建议明确最高人民法院对因事实证据原因不予核准的死刑案件,直接发回一审法院重新审判。理由是:根据本条,对于最高人民法院发回二审法院重审的,二审法院一般不能发回一审法院。但事实证据的问题,往往在二审阶段难以解决,建议最高人民法院直接发回一审法院重新审判。而且,由最高人民法院直接发回第一审人民法院,可以减少环节,节约司法资源。经研究,未采纳上述意见。主要考虑:是发回二审法院重审,还是发回一审法院重审,需要结合案件具体情况作出决定。有些案件事实,如立功的查证等,由二审法院查证即可,没有必要一律发回一审法院重审。

 

此外,《死刑批复》第二条规定:“对于最高人民法院裁定不予核准死刑,发回第二审人民法院重新审判的案件,第二审人民法院根据案件特殊情况,又发回第一审人民法院重新审判的,第一审人民法院作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回重新审判。”《解释》第四百三十三条吸收上述规定。同时,从实践来看,相关案件在未上诉、未抗诉的情况下,高级人民法院依照复核程序审理时的发回重审规则也需要明确。对于最高人民法院裁定不予核准死刑,发回第二审人民法院重新审判的案件,第二审人民法院根据案件特殊情况,又发回第一审人民法院重新审判的,第一审人民法院作出判决后,被告人未提出上诉、人民检察院未提出抗诉的,高级人民法院应当依照复核审程序审理,《2012年解释》第三百五十四条并未限定此种情形下高级人民法院发回重审的次数。有意见提出,不限制发回重审的次数,不利于发挥高级人民法院复核审的作用,不利于死刑案件的办理和矛盾化解。经研究认为,高级人民法院无论是适用第二审程序还是复核审程序,并无本质区别,因此明确高级人民法院适用复核审程序发回重审也限于一次。从实践来看,发回重审的案件可能存在第一审程序违法的问题,此种情形下,只能再次发回。基于上述考虑,《解释》第四百三十三条规定:“依照本解释第四百三十条、第四百三十一条发回重新审判的案件,第一审人民法院判处死刑、死刑缓期执行的,上一级人民法院依照第二审程序或者复核程序审理后,应当依法作出判决或者裁定,不得再发回重新审判。但是,第一审人民法院有刑事诉讼法第二百三十八条规定的情形或者违反刑事诉讼法第二百三十九条规定的除外。”

 

(十八)涉案财物处理

 

《刑事诉讼法修改决定》未涉及查封、扣押、冻结财物及其处理问题。《解释》第十八章沿用《2012年解释》第十六章“查封、扣押、冻结财物及其处理”的条文,并根据司法实践反映的问题作了修改完善,主要涉及:(1)完善涉案财物先行处置程序;(2)完善查封、扣押、冻结涉案财物的具体操作规则;(3)设立漏判涉案财物的处理规则。

 

1.关于涉案财物的先行处置规则

 

《中办、国办涉案财物处置意见》提出完善涉案财物先行处置程序。据此,《解释》第四百三十九条规定:“审判期间,对不宜长期保存、易贬值或者市场价格波动大的财产,或者有效期即将届满的票据等,经权利人申请或者同意,并经院长批准,可以依法先行处置,所得款项由人民法院保管。”“涉案财物先行处置应当依法、公开、公平。”

 

讨论中,有意见提出,一般情况下先行处置要经权利人的申请或者同意,但是在特殊情况下,无法联系到权利人,不马上处理就会造成物品损毁、灭失、变质、贬值(如即将过期的食品、化妆品)的,是否也可以经院长批准后直接处理,建议作出明确。经研究,鉴于《中办、国办涉案财物处置意见》未明确可以在不经权利人申请或者同意的情况下先行处置涉案财物,故《解释》不宜作出突破规定,宜交由司法实践根据案件具体情况裁量处理。

 

2.关于漏判涉案财物的处理规则

 

《解释》第四百四十六条规定:“第二审期间,发现第一审判决未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的,可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判,由原审人民法院依法对涉案财物及其孳息一并作出处理。”“判决生效后,发现原判未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的,由原审人民法院依法对涉案财物及其孳息另行作出处理。”

 

适用本条规定需要注意:(1)本条第一款规定,二审期间一审判决未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的,可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判,由原审人民法院依法对涉案财物及其孳息一并作出处理。此种情形不违反上诉不加刑原则的要求。(2)本条规定二审对一审漏判涉案财物、判决生效后对原判漏判涉案财物的处理规则,仅限于“随案移送的涉案财物及其孳息”。此外,《解释》原本拟增加规定:“对查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息,应当在对被告人作出判决、裁定的同时一并作出处理。但是,对于涉众型犯罪案件或者其他涉案财物情况复杂的案件,一并处理可能导致对被告人的判决、裁定过分迟延的,可以另行作出处理。”原则上,查封、扣押、冻结的财物及其孳息,应当在对被告人作出判决、裁定的同时一并作出处理。但是,有的涉众型案件,如非法集资案件,因为涉案财物及其孳息的权属等问题过于复杂,在有限的时间内难以理清,为了防止对被告人的判决、裁定过分迟延,可以考虑在判决、裁定后,单独对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。讨论中,对上述规定存在不同认识。有意见认为,新增涉案财物另行处理程序缺乏法律依据。根据法理,同一个诉,应当对案涉事实全部作出处理。如果作此规定,容易引发一系列问题需要界定。包括:(1)对涉案财物处理应当以什么程序审理,审理结束后制作什么形式的法律文书?(2)后续涉案财物处理是否有审限且如何计算审限?(3)对定罪量刑作出的判决、裁定是否生效,能否送监服刑?(4)对涉案财物的处理结果能否提出上诉,上诉后是否要全案审查?等等。鉴于对此问题未形成共识,暂未作出明确规定,交由司法实践裁量处理,继续探索。

 

(十九)审判监督程序

 

《刑事诉讼法修改决定》未涉及审判监督程序的问题。《解释》第十九章沿用《2012年解释》第十七章“审判监督程序”的条文,并根据实践反映情况作了修改完善,主要涉及:(1)明确申诉异地审查制度;(2)完善“新的证据”的认定规则;(3)明确依照审判监督程序重新审判的案件与原审被告人其他犯罪案件的合并审理规则。

 

1.关于申诉异地审查制度

 

目前,异地审查(指上级人民法院指定终审人民法院以外的人民法院审查)是人民法院办理再审审查案件的方式之一。“聂树斌案”等冤假错案的再审经过证明,指令异地审查制度有利于保证审查的客观公正,符合申请人和社会公众的期待,有必要通过司法解释予以确认。基于此,《解释》第四百五十四条规定:“最高人民法院或者上级人民法院可以指定终审人民法院以外的人民法院对申诉进行审查。被指定的人民法院审查后,应当制作审查报告,提出处理意见,层报最高人民法院或者上级人民法院审查处理。”

 

2.关于“新的证据”的认定

 

《2012年解释》第三百七十六条对刑事诉讼法第二百五十三条第一项规定的“新的证据”作了列举规定,其中,第四项为“原判决、裁定所依据的鉴定意见,勘验、检查等笔录或者其他证据被改变或者否定的”。征求意见过程中,有意见建议将该项规定修改为“原判决、裁定所依据的鉴定意见,证人证言、被告人供述等言词证据被改变或者否定,经审查具有合理理由的”。理由是:实践中很多申诉人以案件生效后改变的证人证言,或翻供的被告人供述作为新证据提出申诉,司法实践中对此把握不准。建议对于证言、供述虽然有变化,但不影响定罪量刑,或者翻证、翻供没有合理理由,不应视为出现了新证据而启动再审。经研究,采纳上述意见,《解释》第四百五十八条第四项、第五项区分证据种类分别作出相应规定,即“(四)原判决、裁定所依据的鉴定意见,勘验、检查等笔录被改变或者否定的”“(五)原判决、裁定所依据的被告人供述、证人证言等证据发生变化,影响定罪量刑,且有合理理由的”。

 

3.关于依照审判监督程序重新审判的案件与原审被告人其他犯罪案件的合并审理规则

 

司法实践中,对于依照审判监督程序重新审判,可能存在被告人还有其他犯罪的情况。《解释》第四百六十七条规定:“对依照审判监督程序重新审判的案件,人民法院在依照第一审程序进行审判的过程中,发现原审被告人还有其他犯罪的,一般应当并案审理,但分案审理更为适宜的,可以分案审理。”概言之,所涉情形以并案审理为原则,以分案审理为例外。主要考虑:(1)根据刑法的有关规定,如果通过再审撤销原判以后,需要再审改判之罪和被告人所犯其他犯罪都属于判决宣告前的数罪,应当依照刑法第六十九条的规定进行数罪并罚;如果分案处理,只能依照刑法第七十条的规定或者第七十一条的规定并罚,两者的最终量刑有时会有差异。(2)从审判实践来看,将再审和其他犯罪的审理合并,程序上可以操作,也有助以提高审判效率。

 

需要注意的是,本条强调需要并案审理的,原则上应当依照第一审程序并案审理,但根据案件情况也可以在第一审程序中分案审理,而后在第二审程序中并案审理。通常而言,一审分案审理的,对于再审犯罪和其他犯罪均上诉的,可以在二审合并处理;对于一个犯罪提出上诉,一个犯罪没有提出上诉的,二审可以按照数罪并罚处理;对于一个犯罪宣告有罪,另一个犯罪宣告无罪的,则不宜合并审理,宜全程分案审理。

 

(二十)涉外刑事案件的审理和刑事司法协助

 

《刑事诉讼法修改决定》未涉及涉外刑事案件的审理和司法协助问题。《解释》第二十章吸收《2012年解释》第十八章“涉外刑事案件的审理和司法协助”的条文,将标题调整为“涉外刑事案件的审理和刑事司法协助”,拆分为“涉外刑事案件的审理”“刑事司法协助”两节,并根据《国际刑事司法协助法》,结合司法实践反映的问题,对涉外刑事案件的审理和刑事司法协助的有关问题作出修改完善。

 

1.关于确认外国人国籍的规则

 

《2012年解释》第三百九十四条第一款规定:“外国人的国籍,根据其入境时的有效证件确认……”实践中存在被告人通过海关进入我国境内,但持有两国甚至多国护照或身份证明。此种情形下,应当以其通关时所持用的国籍证件为认定国籍的依据。鉴此,《解释》第四百七十七条第一款规定:“外国人的国籍,根据其入境时持用的有效证件确认;国籍不明的,根据公安机关或者有关国家驻华使领馆出具的证明确认。”

 

2.关于对外国法院请求事项不予协助的情形

 

《2012年解释》第四百零八条第二款规定:“外国法院请求的事项有损中华人民共和国的主权、安全、社会公共利益的,人民法院不予协助。”《国际刑事司法协助法》第十四条规定:“外国向中华人民共和国提出的刑事司法协助请求,有下列情形之一的,可以拒绝提供协助:(一)根据中华人民共和国法律,请求针对的行为不构成犯罪;(二)在收到请求时,在中华人民共和国境内对于请求针对的犯罪正在进行调查、侦查、起诉、审判,已经作出生效判决,终止刑事诉讼程序,或者犯罪已过追诉时效期限;(三)请求针对的犯罪属于政治犯罪;(四)请求针对的犯罪纯属军事犯罪;(五)请求的目的是基于种族、民族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因而进行调查、侦查、起诉、审判、执行刑罚,或者当事人可能由于上述原因受到不公正待遇;(六)请求的事项与请求协助的案件之间缺乏实质性联系;(七)其他可以拒绝的情形。”据此,《解释》第四百九十二条增加规定可以不予协助的情形,规定:“外国法院请求的事项有损中华人民共和国的主权、安全、社会公共利益以及违反中华人民共和国法律的基本原则的,人民法院不予协助;属于有关法律规定的可以拒绝提供刑事司法协助情形的,可以不予协助。”

 

3.关于委托驻外使领馆送达刑事文书的问题

 

《2012年解释》第四百一十二条第三项规定:“对中国籍当事人,可以委托我国驻受送达人所在国的使、领馆代为送达”。征求意见过程中,有意见提出,关于委托驻外使领馆向位于境外的中国籍当事人送达刑事文书问题,美、加、澳、新等西方主要国家对于在其境内送达刑事司法文书的态度较为谨慎,如美国司法部和国务院法律顾问办公室明确表示,在美境内送达刑事司法文书被视为执法行为,不属于领事职务范畴,须由其执法部门执行,其他国家也要求执行送达须不违反其国内法。鉴此,《解释》第四百九十五条第三项作了修改,增加了“所在国法律允许或者经所在国同意的”要件,规定:“人民法院向在中华人民共和国领域外居住的当事人送达刑事诉讼文书,可以采用下列方式:……(三)对中国籍当事人,所在国法律允许或者经所在国同意的,可以委托我国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;……”

 

(二十一)执行程序

 

《刑事诉讼法修改决定》与《刑法修正案(九)》相衔接,对死缓改判死刑的条件作了调整。《解释》第二十一章吸收《2012年解释》第十九章“执行程序”的条文,并根据司法实践反映的情况作了修改完善,主要涉及:(1)吸收《最高人民法院关于死刑复核及执行程序中保障当事人合法权益的若干规定》(法释〔2019〕12号,以下简称《死刑复核及执行程序保障权益规定》),对死刑的执行程序作出完善;(2)根据人民法院“送监难”的现实问题,依法明确人民法院只承担将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关的职责;(3)吸收财产刑执行有关司法解释对刑事裁判涉财产部分和附带民事裁判的执行程序作出完善;(4)根据《社区矫正法》的规定对相关条文作出修改完善。

 

1.关于死缓期间犯罪案件的处理

 

被判处死刑缓期执行的罪犯,在死刑缓期执行期间犯罪,既有故意犯罪,也有过失犯罪。无论是故意犯罪,还是过失犯罪,均应当由罪犯服刑地的中级人民法院依法审判。基于此,《解释》第四百九十七条第一款规定:“被判处死刑缓期执行的罪犯,在死刑缓期执行期间犯罪的,应当由罪犯服刑地的中级人民法院依法审判,所作的判决可以上诉、抗诉。”此外,《解释》第十三条第三款规定:“罪犯在脱逃期间又犯罪的,由服刑地的人民法院管辖。但是,在犯罪地抓获罪犯并发现其在脱逃期间犯罪的,由犯罪地的人民法院管辖。”由于《解释》第四百九十七条针对死缓期间故意犯罪的管辖作了特别规定,故死缓罪犯故意犯罪的,即使系脱逃后实施犯罪并在犯罪地被抓获的,也应当适用该条规定,由服刑地的中级人民法院审判。

 

《解释》第四百九十七条第三款吸收《关于对死刑缓期执行期间故意犯罪未执行死刑案件进行备案的通知》(法〔2016〕318号),对死缓期间故意犯罪未执行死刑备案程序作了规定,明确:“对故意犯罪未执行死刑的,不再报高级人民法院核准,死刑缓期执行的期间重新计算,并层报最高人民法院备案。备案不影响判决、裁定的生效和执行。”同时,第四款进一步规定:“最高人民法院经备案审查,认为原判不予执行死刑错误,确需改判的,应当依照审判监督程序予以纠正。”

 

2.关于人民法院送监执行的职责

 

《2012年解释》第四百二十九条第二款规定:“罪犯需要收押执行刑罚,而判决、裁定生效前未被羁押的,人民法院应当根据生效的判决书、裁定书将罪犯送交看守所羁押,并依照前款的规定办理执行手续。”刑事诉讼法第二百六十四条规定:“罪犯被交付执行刑罚的时候,应当由交付执行的人民法院在判决生效后十日以内将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关。”“对被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯,由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚。对被判处有期徒刑的罪犯,在被交付执行刑罚前,剩余刑期在三个月以下的,由看守所代为执行。对被判处拘役的罪犯,由公安机关执行。”据此,判决、裁定生效后,将罪犯送交执行的机关是公安机关,人民法院只负责送达有关法律文书。从人民法院的警力配备和执行手段等现实情况看,人民法院也难以承担抓捕罪犯的工作。鉴此,《解释》第五百一十一条依据刑事诉讼法第二百六十四条的规定,删去《2012年解释》第四百二十九条第二款关于由人民法院将罪犯送交看守所羁押的规定,并使第一款与刑事诉讼法第二百六十四条的规定保持一致,规定:“被判处死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役的罪犯,第一审人民法院应当在判决、裁定生效后十日以内,将判决书、裁定书、起诉书副本、自诉状复印件、执行通知书、结案登记表送达公安机关、监狱或者其他执行机关。”

 

3.关于作出暂予监外执行决定前征求人民检察院意见的问题

 

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家卫生计生委暂予监外执行规定》(司发通〔2014〕112号)第十八条第四款规定:“人民法院在作出暂予监外执行决定前,应当征求人民检察院的意见。”但是,讨论中,对将征求人民检察院意见作为人民法院作出暂予监外执行决定的前置程序的规定存在不同认识:(1)有意见提出,人民法院依据被告人的身体状况进行司法鉴定,并据实作出监外执行决定,检察院并不具体参与该过程。因此,决定作出后抄送检察机关,由其进行事后监督即可。(2)也有意见认为保留事前监督有合理之处,理由是:①相关规定并非新增规定,只是沿用;如果不予沿用,反而有规避人民法院应尽义务之嫌。②从立法意图上看,规定人民法院作出监外执行决定前要征求人民检察院的意见,最根本的目的还是规范司法决策的公正性、严肃性,加强对于监外执行决定的监督,预防可能存在的司法腐败,防止被告人通过监外执行的方式规避法律的制裁。以此来看,人民法院在作出监外执行决定前要以征求人民检察院的意见作为前置条件是无可厚非的。经研究,采纳后一种意见,《解释》第五百一十五条第二款规定:“人民法院在作出暂予监外执行决定前,应当征求人民检察院的意见。”

 

征求意见过程中,有意见提出,实践中有的地方对作出暂予监外执行决定程序不明,建议明确须经合议庭进行审查。经研究认为,是否需要组成合议庭进行审查,宜区分情况作出处理,不应一概而论。有的案件系独任审判,判处有期徒刑,在交付执行前决定暂予监外执行的,组成合议庭进行审查,似不具有可操作性。

 

4.关于社区矫正执行地的确定规则

 

《解释》第五百一十九条第一款根据《社区矫正法》第十七条的规定,确立了社区矫正执行地的确定规则,规定:“对被判处管制、宣告缓刑的罪犯,人民法院应当依法确定社区矫正执行地。社区矫正执行地为罪犯的居住地;罪犯在多个地方居住的,可以确定其经常居住地为执行地;罪犯的居住地、经常居住地无法确定或者不适宜执行社区矫正的,应当根据有利于罪犯接受矫正、更好地融入社会的原则,确定执行地。”

 

《解释》第五百一十九条第三款根据《社区矫正法》第二十条的规定,明确了将法律文书送达社区矫正机构等的事宜,规定:“人民法院应当自判决、裁定生效之日起五日以内通知执行地社区矫正机构,并在十日以内将判决书、裁定书、执行通知书等法律文书送达执行地社区矫正机构,同时抄送人民检察院和执行地公安机关。人民法院与社区矫正执行地不在同一地方的,由执行地社区矫正机构将法律文书转送所在地的人民检察院和公安机关。”

 

5.关于撤销缓刑、假释的情形

 

刑法第七十七条第二款规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。”第八十六条第三款规定:“被假释的犯罪分子,在假释考验期限内,有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为,尚未构成新的犯罪的,应当依照法定程序撤销假释,收监执行未执行完毕的刑罚。”可见,缓刑罪犯和假释罪犯违反监督管理规定,撤销缓刑、假释的条件明显不同。为了准确反映法律规定,《解释》第五百四十三条对《2012年解释》第四百五十八条第一款作出调整,区分缓刑、假释分别规定了撤销的不同条件,规定:“人民法院收到社区矫正机构的撤销缓刑建议书后,经审查,确认罪犯在缓刑考验期限内具有下列情形之一的,应当作出撤销缓刑的裁定:(一)违反禁止令,情节严重的;(二)无正当理由不按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管,超过一个月的;(三)因违反监督管理规定受到治安管理处罚,仍不改正的;(四)受到执行机关二次警告,仍不改正的;(五)违反法律、行政法规和监督管理规定,情节严重的其他情形。”“人民法院收到社区矫正机构的撤销假释建议书后,经审查,确认罪犯在假释考验期限内具有前款第二项、第四项规定情形之一,或者有其他违反监督管理规定的行为,尚未构成新的犯罪的,应当作出撤销假释的裁定。”

 

需要注意的是,刑法虽然没有将“情节严重”规定为撤销假释的条件,但并不意味着只要在假释考验期限内有违反监督管理规定的行为,不问情节轻重,一律撤销假释,仍应当根据具体情况综合考量,对于情节明显较轻的不应撤销假释。

 

(二十二)未成年人刑事案件诉讼程序

 

《刑事诉讼法修改决定》未涉及未成年人刑事案件诉讼程序问题。《解释》第二十二章在《2012年解释》第二十章“未成年人刑事案件诉讼程序”的基础上,根据修改后《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》的规定,对未成年人刑事案件诉讼程序有关条文作了进一步修改完善。

 

1.关于未成年人案件审判组织的受案范围

 

《解释》第五百五十条根据司法实践反映的问题对《2012年解释》第四百六十三条的规定作出修改完善,规定:“被告人实施被指控的犯罪时不满十八周岁、人民法院立案时不满二十周岁的案件,由未成年人案件审判组织审理。”“下列案件可以由未成年人案件审判组织审理:(一)人民法院立案时不满二十二周岁的在校学生犯罪案件;(二)强奸、猥亵、虐待、遗弃未成年人等侵害未成年人人身权利的犯罪案件;(三)由未成年人案件审判组织审理更为适宜的其他案件。”“共同犯罪案件有未成年被告人的或者其他涉及未成年人的刑事案件,是否由未成年人案件审判组织审理,由院长根据实际情况决定。”需要注意的是,规定强奸、猥亵、虐待、遗弃未成年人等侵害未成年人人身权利的犯罪案件可以由少年法庭审理,是因为审理上述案件,不仅要解决对被告人的定罪量刑问题,更要重视做好对未成年被害人心理干预、经济救助、法律援助、转学安置等帮扶救助工作。由熟悉未成年人身心特点的专业法官负责相关工作,能够更好保障工作效果。

 

2.关于对未成年被告人适用逮捕的规则

 

《解释》第五百五十三条根据刑事诉讼法第二百八十条第一款、《预防未成年人犯罪法》第五十三条的规定,明确:“对未成年被告人应当严格限制逮捕措施。”“人民法院决定逮捕,应当讯问未成年被告人,听取辩护律师的意见。”“对被逮捕且没有完成义务教育的未成年被告人,人民法院应当与教育行政部门互相配合,保证其接受义务教育。”

 

3.关于对无固定住所、无法提供保证人的未成年被告人适用取保候审的规则

 

《解释》第五百五十四条根据《预防未成年人犯罪法》第五十二条的规定,明确:“人民法院对无固定住所、无法提供保证人的未成年被告人适用取保候审的,应当指定合适成年人作为保证人,必要时可以安排取保候审的被告人接受社会观护。”

 

4.关于审理未成年人遭受性侵害或者暴力伤害案件询问未成年被害人、证人的规则

 

《解释》第五百五十六条第二款根据《未成年人保护法》第一百一十二条的规定,明确:“审理未成年人遭受性侵害或者暴力伤害案件,在询问未成年被害人、证人时,应当采取同步录音录像等措施,尽量一次完成;未成年被害人、证人是女性的,应当由女性工作人员进行。”

 

5.关于未成年被害人、证人出庭作证的规则

 

《解释》第五百五十八条根据《未成年人保护法》第一百一十条第二款的规定,明确:“开庭审理涉及未成年人的刑事案件,未成年被害人、证人一般不出庭作证;必须出庭的,应当采取保护其隐私的技术手段和心理干预等保护措施。”

 

6.关于通知法律援助机构指派律师为未成年被告人提供辩护的问题

 

《解释》第五百六十四条根据《未成年人保护法》第一百零四条的规定,明确:“审判时不满十八周岁的未成年被告人没有委托辩护人的,人民法院应当通知法律援助机构指派熟悉未成年人身心特点的律师为其提供辩护。”需要注意的是,本条规定的“审判时”宜理解为“立案时”,只要人民法院受理案件时系未成年被告人的,就属于应当提供法律援助的情形,即使其开庭审理时已经成年。

 

7.关于社会调查报告的问题

 

《解释》第五百六十八条根据《预防未成年人犯罪法》第五十一条对《2012年解释》第四百七十六条的规定作出修改完善,规定:“对人民检察院移送的关于未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历、犯罪原因、犯罪前后的表现、监护教育等情况的调查报告,以及辩护人提交的反映未成年被告人上述情况的书面材料,法庭应当接受。”“必要时,人民法院可以委托社区矫正机构、共青团、社会组织等对未成年被告人的上述情况进行调查,或者自行调查。”

 

8.关于心理疏导、心理测评的问题

 

《解释》第五百六十九条根据《未成年人保护法》第五十一条的规定,结合司法实践反映的问题对《2012年解释》第四百七十七条的规定作出修改完善,规定:“人民法院根据情况,可以对未成年被告人、被害人、证人进行心理疏导;根据实际需要并经未成年被告人及其法定代理人同意,可以对未成年被告人进行心理测评。”“心理疏导、心理测评可以委托专门机构、专业人员进行。”“心理测评报告可以作为办理案件和教育未成年人的参考。”

 

9.关于法治教育的问题

 

《解释》第五百七十六条根据《预防未成年人犯罪法》第五十条的规定,对《2012年解释》第四百八十五条的规定作出修改完善,规定:“法庭辩论结束后,法庭可以根据未成年人的生理、心理特点和案件情况,对未成年被告人进行法治教育;判决未成年被告人有罪的,宣判后,应当对未成年被告人进行法治教育。”“对未成年被告人进行教育,其法定代理人以外的成年亲属或者教师、辅导员等参与有利于感化、挽救未成年人的,人民法院应当邀请其参加有关活动。”“适用简易程序审理的案件,对未成年被告人进行法庭教育,适用前两款规定。”

 

法庭教育可以在法庭调查和辩论结束之后进行,但有罪教育必须在宣判后。实践中需要注意的是:(1)如果在宣判之前已进行法庭教育的,宣判有罪后不必再行教育;如果宣判前没有进行教育,则宣判有罪后必须进行教育。(2)被告人及其法定代理人或者辩护人提出无罪意见的,在庭审中不进行法庭教育,但是判决宣告有罪后仍然要进行教育。(3)对未成年被告人进行教育,其法定代理人以外的成年亲属或者教师、辅导员等参与有利于感化、挽救未成年人的,人民法院应当邀请其参加有关活动。(4)法庭教育,可以围绕违法行为对社会的危害和处罚的必要性、导致违法行为发生的主客观原因及应当吸取的教训、正确对待人民法院的裁判等内容进行。(5)适用简易程序的案件,也应当进行法庭教育。

 

(二十三)当事人和解的公诉案件诉讼程序

 

《刑事诉讼法修改决定》未涉及当事人和解的公诉案件诉讼程序问题。《解释》第二十三章沿用《2012年解释》第二十一章“当事人和解的公诉案件诉讼程序”有关条文,仅对被害人死亡情形下近亲属与被告人和解的问题作了适当完善。

 

具体而言,关于近亲属的范围,依照刑事诉讼法第一百零八条第六项的规定,包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹等,分别处于不同继承顺序。对于存在第一顺序继承人的情形,第一序位的近亲属未同意和解的,即使第二继承顺序的近亲属全部同意和解,也无权和被告人达成和解协议。基于此,《解释》第五百八十八条第一款专门规定:“符合刑事诉讼法第二百八十八条规定的公诉案件,被害人死亡的,其近亲属可以与被告人和解。近亲属有多人的,达成和解协议,应当经处于最先继承顺序的所有近亲属同意。”

 

(二十四)缺席审判程序

 

《刑事诉讼法修改决定》在刑事诉讼法第五编“特别程序”中增设缺席审判程序。《解释》增设第二十四章“缺席审判程序”,根据修改后刑事诉讼法的规定,对缺席审判程序的有关问题作出明确。需要提及的是,根据刑事诉讼法的规定,本章仅构建了缺席审判程序的基本框架。鉴于缺席审判程序需要在探索中逐步积累经验,其司法适用的具体问题将另行通过专门司法解释作出规定。

 

1.关于对依照刑事诉讼法第二百九十一条第一款提起公诉案件的审查处理规则

 

2018年10月22日《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)〉审议结果的报告》指出:“草案二次审议稿第二十五条中规定,对于人民检察院提起公诉要求缺席审判的案件,人民法院进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的,应当决定开庭审判。有的常委会组成人员和专家学者提出,缺席审判程序是刑事诉讼中的特别程序,法院在案件入口审查上应严格把关。除了审查起诉书是否具有明确的指控犯罪事实外,还应当对是否符合缺席审判程序适用条件进行审查。宪法和法律委员会经研究,建议采纳上述意见,在人民法院决定开庭缺席审判的条件中增加相应规定。”根据刑事诉讼法的规定和修法精神,对依照缺席审判程序提起公诉的案件,人民法院应当进行实质审查。基于此,《解释》第五百九十九条规定:“对人民检察院依照刑事诉讼法第二百九十一条第一款的规定提起公诉的案件,人民法院审查后,应当按照下列情形分别处理:(一)符合缺席审判程序适用条件,属于本院管辖,且材料齐全的,应当受理;(二)不属于可以适用缺席审判程序的案件范围、不属于本院管辖或者不符合缺席审判程序的其他适用条件的,应当退回人民检察院;(三)材料不全的,应当通知人民检察院在三十日以内补送;三十日以内不能补送的,应当退回人民检察院。”

 

2.关于对依照刑事诉讼法第二百九十一条第一款提起公诉案件的审理处理方式和证明标准

 

《解释》第六百零四条规定:“对人民检察院依照刑事诉讼法第二百九十一条第一款的规定提起公诉的案件,人民法院审理后应当参照本解释第二百九十五条的规定作出判决、裁定。”“作出有罪判决的,应当达到证据确实、充分的证明标准。”“经审理认定的罪名不属于刑事诉讼法第二百九十一条第一款规定的罪名的,应当终止审理。”“适用缺席审判程序审理案件,可以对违法所得及其他涉案财产一并作出处理。”本条系新增条文,规定了对人民检察院依照刑事诉讼法第二百九十一条第一款提起公诉案件的审理处理方式和证明标准。

 

根据刑事诉讼法第二百九十一条第一款的规定,人民检察院对缺席审判案件提起公诉的前提是“犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任”。那么,通过缺席审判认定被告人有罪的证明标准,自然也应当遵从一般刑事案件的证明标准,即“证据确实、充分”。

 

征求意见过程中,有意见建议对违法所得或者其他涉案财产一并作出处置的,增设公告程序,允许利害关系人参加诉讼。经研究认为,相关问题较为复杂,留待下一步解决。倾向性意见是,缺席审判程序可以直接对涉案财物作出处理;而且适用缺席审判程序需要将传票、起诉书副本送达被告人,没有必要再适用违法所得没收程序中的公告程序。

 

3.关于对中止审理案件的缺席审判

 

《解释》第六百零五条规定:“因被告人患有严重疾病导致缺乏受审能力,无法出庭受审,中止审理超过六个月,被告人仍无法出庭,被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理的,人民法院可以根据刑事诉讼法第二百九十六条的规定缺席审判。”“符合前款规定的情形,被告人无法表达意愿的,其法定代理人、近亲属可以代为申请或者同意恢复审理。”

 

需要注意的是:(1)根据刑事诉讼法第二百九十六条的规定,此种缺席审判的适用对象是患有严重疾病无法出庭的被告人。经研究认为,此处规定的“患有严重疾病无法出庭”实际上是指没有受审能力,而不能作其他泛化解释,更不能将被告人因身体残疾不便到庭参加诉讼就理解为此处规定的“患有严重疾病无法出庭”。(2)被告人缺乏受审能力,不少情况下无法表达意愿,应当允许其法定代理人、近亲属代为申请或者同意恢复审理。否则,刑事诉讼法第二百九十六条规定将流于形式,在实践中无法适用。

 

征求意见过程中,有意见建议删除“缺乏受审能力”的表述。理由是:被告人“患有严重疾病,无法出庭”并不等于“没有受审能力”。实践中,司法精神病鉴定机构的鉴定项目包括“受审能力”项,主要是指被告人不能感知、理解诉讼活动的内涵和后果,不具有相应的认知、判断和表达能力,故无法接受审判的情形。而被告人“患有严重疾病、无法出庭”也包括被告人因身体原因,如靠呼吸机维持生命等,无法出席法庭接受审判,但其对诉讼活动的认知、判断、理解能力并不一定受限,不宜简单将二者划等号。经研究,未采纳该意见。主要考虑:对于后一种情形,可以通过到医院开庭等便民方式予以解决。采用缺席审判方式,恐不利于对被告人诉讼权益的保护,也不符合设立缺席审判制度的初衷。

 

征求意见过程中,有意见建议明确是否限定申请或同意恢复审理人员的顺序,法定代理人不同意的,其他近亲属同意是否有效,是否仅需近亲属中一人同意即可。经研究认为,相关问题宜交由司法实践裁量把握。实践中,如绝大多数近亲属反对,只有个别近亲属申请或者同意恢复审理的,原则上不宜适用缺席审判程序;但是现有证据证明被告人无罪,可能作出无罪判决的,也可以视情考虑恢复审理。

 

4.关于人民法院受理案件后被告人死亡案件的缺席审判

 

刑事诉讼法第二百九十七条规定,被告人死亡,人民法院应当裁定终止审理,但有证据证明被告人无罪,人民法院经缺席审理确认无罪的,应当依法作出判决。《解释》第六百零六条规定:“人民法院受理案件后被告人死亡的,应当裁定终止审理;但有证据证明被告人无罪,经缺席审理确认无罪的,应当判决宣告被告人无罪。”“前款所称‘有证据证明被告人无罪,经缺席审理确认无罪’,包括案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人无罪的情形,以及证据不足,不能认定被告人有罪的情形。”据此,司法实践中,人民法院受理案件后被告人死亡,如果在案证据足以证明被告人有罪,则应当裁定终止审理;经审查认为被告人可能无罪的,包括指控犯罪的证据不足、不能认定被告人有罪的,应当缺席审理。缺席审理后,确认被告人无罪或者证据不足、不能认定被告人有罪的,应当依法作出无罪判决。

 

5.关于再审程序中被告人死亡案件的缺席审判

 

《解释》第六百零七条规定:“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,被告人死亡的,可以缺席审理。有证据证明被告人无罪,经缺席审理确认被告人无罪的,应当判决宣告被告人无罪;虽然构成犯罪,但原判量刑畸重的,应当依法作出判决。”据此,人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,被告人死亡的,如果是人民检察院认为原判量刑畸轻(包括因定罪错误导致量刑畸轻)而提起抗诉的、人民法院因原审量刑畸轻而启动审判监督程序的,或者经审查认为原判正确或者量刑畸轻的,应当裁定终止审理。除此之外,应当缺席审理。经审理,确认被告人无罪或者证据不足,不能认定被告人有罪的,或者虽然构成犯罪但是原判量刑畸重的,应当依法作出判决。

 

征求意见过程中,对于再审程序中被告人死亡的,除终止审理或者宣告无罪外,能否改判存在不同认识。经研究认为,对于原审量刑畸重的案件,是否纠正,关系到裁判公正和国家赔偿问题。在审判监督程序已经启动情况下,即使被告人死亡,也应当继续审理,依照法律作出改判。

 

此外,对于被告人定罪量刑没有问题,但是涉案财物处理有错误的,是否需要通过缺席审理作出改判,存在不同认识。经研究认为,从法理上讲,如果原审对涉案财物的判决确有错误,涉及的财物价值又很巨大,即便被告人死亡,也应当实事求是依法纠正,不宜简单终止审理。但是,考虑到实践中此种情况较为罕见,未作规定。

 

(二十五)犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序

 

《刑事诉讼法修改决定》未涉及犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序的问题。《解释》第二十五章在《2012年解释》第二十二章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”的基础上,吸收《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(法释〔2017〕1号,以下简称《没收程序规定》)有关条文,对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序有关问题作了进一步细化规定。需要注意的是,本章调整了《2012年解释》与《没收程序规定》不一致的条文,以维持《解释》作为刑事审判程序基本解释的体系完整性。在没收违法所得的具体司法适用中,本章未作规定的,可以继续适用《没收程序规定》。

 

1.关于“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等”犯罪案件的范围

 

《解释》第六百零九条吸收《没收程序规定》第一条对《2012年解释》第五百零七条的规定作出修改完善,规定:“刑事诉讼法第二百九十八条规定的‘贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等’犯罪案件,是指下列案件:(一)贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件;(二)刑法分则第二章规定的相关恐怖活动犯罪案件,以及恐怖活动组织、恐怖活动人员实施的杀人、爆炸、绑架等犯罪案件;(三)危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质组织、毒品犯罪案件;(四)电信诈骗、网络诈骗犯罪案件。”需要注意的是:

 

(1)《没收程序规定》第一条规定:“下列犯罪案件,应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘犯罪案件’:(一)贪污、挪用公款、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款、私分国有资产、私分罚没财物犯罪案件;(二)受贿、单位受贿、利用影响力受贿、行贿、对有影响力的人行贿、对单位行贿、介绍贿赂、单位行贿犯罪案件;(三)组织、领导、参加恐怖组织,帮助恐怖活动,准备实施恐怖活动,宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动,利用极端主义破坏法律实施,强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志,非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品犯罪案件;(四)危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质的组织、毒品犯罪案件。”“电信诈骗、网络诈骗犯罪案件,依照前款规定的犯罪案件处理。”经研究认为,该条第一款第一项、第二项规定的犯罪案件可以统称为“贪污贿赂犯罪案件”。主要考虑:《国家监察委员会管辖规定(试行)》(国监发〔2018〕1号)第四章明确了职务犯罪案件的管辖范围。其中,第十一条规定:“国家监察委员会负责调查行使公权力的公职人员涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务犯罪案件。”第十二条对贪污贿赂犯罪案件作了进一步明确,规定:“贪污贿赂犯罪案件,包括贪污罪;挪用公款罪;受贿罪;单位受贿罪;利用影响力受贿罪;行贿罪;对有影响力的人行贿罪;对单位行贿罪;介绍贿赂罪;单位行贿罪;巨额财产来源不明罪;隐瞒境外存款罪;私分国有资产罪;私分罚没财物罪;非国家工作人员受贿罪;对非国家工作人员行贿罪;对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。”

 

(2)《监察法》第四十八条规定:“监察机关在调查贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件过程中,被调查人逃匿或者死亡,有必要继续调查的,经省级以上监察机关批准,应当继续调查并作出结论。被调查人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者死亡的,由监察机关提请人民检察院依照法定程序,向人民法院提出没收违法所得的申请。”据此,在本条第一项规定中新增了“失职渎职等职务犯罪案件”。

 

2.关于犯罪嫌疑人、被告人死亡案件的违法所得没收程序

 

《解释》第六百一十一条吸收“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第三十七条的规定,明确:“犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产,人民检察院提出没收违法所得申请的,人民法院应当依法受理。”需要注意的是,被告人死亡的,如果依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产,人民检察院提出没收违法所得申请,人民法院应当依法受理,不受罪名限制。

 

(二十六)依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序

 

《刑事诉讼法修改决定》未涉及依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序的问题。《解释》第二十六章基本沿用《2012年解释》第二十三章“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”的条文,并根据司法实践反映的问题作了修改完善,主要涉及:(1)进一步明确强制医疗案件的法律援助问题;(2)明确人民法院审理强制医疗案件,应当听取被害人及其法定代理人的意见;(3)明确对解除强制医疗案件进行开庭审查的,应当通知同级人民检察院派员出庭,听取其是否同意解除强制医疗的意见。

 

1.关于听取被害人及其法定代理人意见的问题

 

《解释》第六百三十五条根据司法实践反映的问题对《2012年解释》第五百二十九条的规定作出修改完善,切实加大对被害人权益的保障,在第二款要求应当听取被害方的意见,明确:“审理强制医疗案件,应当会见被申请人,听取被害人及其法定代理人的意见。”

 

2.关于通知鉴定人出庭的问题

 

强制医疗案件的庭审主要围绕司法精神病鉴定展开,故有意见建议明确鉴定人强制出庭义务。经研究,鉴定人强制出庭难以做到,在一些案件中也似无必要。鉴此,《解释》第六百三十六条第一款第二项规定:“……必要时,可以通知鉴定人出庭对鉴定意见作出说明”。

 

3.关于对强制医疗决定不服的申请复议期限

 

刑事诉讼法第二百三十条规定:“不服判决的上诉和抗诉的期限为十日,不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日,从接到判决书、裁定书的第二日起算。”基于此,《解释》第六百四十二条对《2012年解释》第五百三十六条的规定作出修改完善,将自收到决定书“之日起”五日内申请复议调整为“第二日起”,规定:“被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的,可以自收到决定书第二日起五日以内向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行强制医疗的决定。”

 

4.关于解除强制医疗案件的审查方式

 

据了解,关于解除强制医疗案件,有些地方组成合议庭开庭审查,但个别案件中检察人员未出庭。对于此种情形下检察机关应否派员出庭及发表意见,实践中做法不一。经研究认为,根据刑事诉讼法第三百零七条“人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督”的规定,如果人民法院组成合议庭对解除强制医疗案件进行开庭审查,应当通知同级人民检察院派员出庭,以便于人民检察院更好地对强制医疗的解除履行法律监督职责。鉴此,《解释》第六百四十七条第二款规定:“对前款规定的案件,必要时,人民法院可以开庭审理,通知人民检察院派员出庭。”需要注意的是,通知人民检察院出庭,主要是听取其关于解除强制医疗的意见。

 

解除强制医疗的案件审查方式,应当根据案件具体情况确定,一般可采用书面方式审查,但应当询问被强制医疗的人及其近亲属,听取强制医疗机构、有精神病医学专门知识的人的意见;如有关方面意见分歧的,特别是强制医疗机构提出解除申请,但经初步审查认为不符合解除条件,拟不予同意,或者被强制医疗的人及其近亲属提出解除申请,经初步审查认为符合条件,但强制医疗机构提出异议的,则应考虑开庭审查。

 

考虑到强制医疗限制精神病人的人身自由,为保障其合法权益,一旦决定解除强制医疗,就应当立即解除。因此,本条强调,决定解除强制医疗的,人民法院应当通知强制医疗机构在收到决定书的当日解除强制医疗。当然,为了给强制医疗机构一定的准备时间,人民法院可以在决定作出后送达前,先行通知强制医疗机构做好解除强制医疗的准备。

 

(二十七)附则

 

《解释》未设“一般规定”一章,遂将各章节具有共性的一些问题放在附则作出统一规定。《解释》第二十七章沿用《2012年解释》第二十四章“附则”的条文,并根据法律修改情况,结合司法实践反映的问题,作了适当修改完善。

 

1.关于采取视频方式开庭的问题

 

《2012年解释》起草过程中,对于采取视频方式审理案件,是否与直接言词原则冲突,有关方面存在不同认识,故《2012年解释》第五百四十四条规定:“人民法院讯问被告人,宣告判决,审理减刑、假释案件,根据案件情况,可以采取视频方式进行。”此次征求意见过程中,有意见建议进一步扩大视频方式的适用范围,进一步适用于速裁程序、甚至其他所有案件。经研究,《解释》第六百五十条采纳上述意见,给司法实践留有一定裁量空间,规定:“人民法院讯问被告人,宣告判决,审理减刑、假释案件等,可以根据情况采取视频方式。”需要注意的是,对于采取视频方式审理案件的,应当在充分保障当事人诉讼权利和庭审质量的前提下进行。

 

2.关于提出诉求、申请的方式

 

刑事诉讼法明确规定,报案、控告、举报和上诉,可以口头提出。当前,社会经济文化发展水平有了较大提高,法律援助范围也逐步扩大,有必要确立以书面形式提出的原则。同时,鉴于确实仍有个别当事人书写困难,为充分保障其诉讼权利,也应当允许其口头提出。基于此,《解释》第六百五十一条规定:“向人民法院提出自诉、上诉、申诉、申请等的,应当以书面形式提出。书写有困难的,除另有规定的以外,可以口头提出,由人民法院工作人员制作笔录或者记录在案,并向口述人宣读或者交其阅读。”

 

实践中应注意三点:一是法律、司法解释明确规定应当以书面形式提出的,不得以口头形式提出。二是对于书写有困难,也无人帮忙代写的,由人民法院工作人员制作笔录或者记录在案,并向口述人宣读或者交其阅读后由其签名。三是“制作笔录”和“记录在案”有所差别。“制作笔录”往往是指制作形成单独或者专门的笔录,而“记录在案”则无此要求,可以在其他笔录中顺带记录。

 

3.关于签名、盖章、捺指印的问题

 

刑事诉讼法及相关司法解释条文中,频频出现“签名、盖章”“签名或者盖章”“签名、盖章、捺指印”等表述,其适用条件和含义究竟有无区别,签名、盖章的人员范围应当如何掌握,当事人拒绝签名的如何处理等等,需要统一规范。基于此,《解释》第六百五十二条规定:“诉讼期间制作、形成的工作记录、告知笔录等材料,应当由制作人员和其他有关人员签名、盖章。宣告或者送达裁判文书、通知书等诉讼文书的,应当由接受宣告或者送达的人在诉讼文书、送达回证上签名、盖章。”“诉讼参与人未签名、盖章的,应当捺指印;刑事被告人除签名、盖章外,还应当捺指印。”“当事人拒绝签名、盖章、捺指印的,办案人员应当在诉讼文书或者笔录材料中注明情况,有见证人见证或者有录音录像证明的,不影响相关诉讼文书或者笔录材料的效力。”

 

实践中应注意三点:一是对于自然人,应当签名,不要求盖章。未签名的,应当捺指印。自然人盖章的,也还应当捺指印,因为个人印章往往没有备案,难以鉴定其真伪。二是对于单位,应当盖章,不要求其法定代表人或者其他个人签名,除非另有规定,因为此系一贯做法,且单位印章一般有备案,容易鉴定其真伪。三是根据审判实践通常做法,对刑事被告人作出特殊要求,即除签名外,还应当捺指印。如果是被告单位,则可只盖章,不要求其法定代表人或者其他个人捺指印。

 

征求意见过程中,有意见建议增加电子签名和电子指纹捺印法律效力的相关内容,明确在刑事诉讼活动中,诉讼参与人在电子法律文书上电子签名、电子指纹捺印与其在纸质法律文书上手写签名、按捺指印具有同等法律效力。经研究认为,对于相关问题可以按照有关规定执行,待时机成熟再作明确规定为宜。

 

4.关于《解释》对专门人民法院的适用

 

《人民法院组织法》第十五条第一款明确规定,专门人民法院包括军事法院、海事法院、知识产权法院、金融法院等。据此,铁路运输法院目前已不再明确列为专门人民法院。为与《人民法院组织法》的规定保持一致,《解释》第六百五十三条规定:“本解释的有关规定适用于军事法院等专门人民法院。”

此外,对于涉香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的刑事案件,按照《解释》办理,另有规定的除外。

 

5.关于《解释》有关公安机关的规定的相应适用

 

刑事诉讼法第三百零八条规定:“军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。”“中国海警局履行海上维权执法职责,对海上发生的刑事案件行使侦查权。”“对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。”“军队保卫部门、中国海警局、监狱办理刑事案件,适用本法的有关规定。”基于此,《解释》第六百五十四条作了照应性规定,明确:“本解释有关公安机关的规定,依照刑事诉讼法的有关规定,适用于国家安全机关、军队保卫部门、中国海警局和监狱。”需要注意的是,由于职责有所差异,《解释》关于公安机关的规定,并不必然适用于其他侦查机关;具体哪些可以适用,需要根据刑事诉讼法的有关规定具体分析。

 

6.关于《解释》的时间效力

 

《解释》第六百五十五条规定:“本解释自2021年3月1日起施行。最高人民法院2012年12月20日发布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2012〕21号)同时废止。最高人民法院以前发布的司法解释和规范性文件,与本解释不一致的,以本解释为准。”需要注意的是,本条只废止《2012年解释》,最高人民法院以前发布的司法解释和规范性文件,与《解释》不一致的,以《解释》为准;与《解释》不冲突的,在明令废止前仍可适用。

 

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刘彬律师