法学∣贾宇:民营企业内部腐败犯罪治理的体系性建构——以《刑法修正案(十一)》的相关修改为契机

刘彬律师
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2021年5月29日09:38:15法学∣贾宇:民营企业内部腐败犯罪治理的体系性建构——以《刑法修正案(十一)》的相关修改为契机已关闭评论 33 22396字阅读74分39秒

摘要

摘要:在刑事治理领域,民营企业内部腐败犯罪始终是一个被“遗忘的角落”。透过司法实践视角,该类犯罪具有涉案罪名集中,企业内部处理普遍、经营风险集聚、小微企业居多、行为样态趋同、涉案人员庞杂等突出特点,客观反映出当前立法、司法等存在的问题短板及治理必要。《刑法修正案(十一)》及时有效地回应了社会关切,转变立法观念,加强企业产权刑法保护,值得肯定。民营企业内部腐败犯罪治理也迎来了良好契机。为适应国家治理体系和治理能力现代化的要求,巩固《刑法修正案(十一)》修法成果,应当树立系统观念,从构建平等友善的司法环境、完善竞争有序的市场机制、培植风清气正的社会环境等方面加强犯罪治理的体系性建构。
关键词:刑法修正案(十一) 民营企业 腐败 平等保护 营商环境
问题的提出
作为社会主义市场经济的内在要素,民营经济在稳定增长、促进创新、增加就业、改善民生等服务党和国家中心工作中发挥了重要作用。民营经济的“两个健康”发展,对新发展阶段下加快完善社会主义市场经济体制,推动形成以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局意义深远。近年来,无论是党的十八大以来加快构建“亲”“清”新型政商关系,巩固发展反腐败斗争压倒性胜利,还是聚焦破解市场、融资和转型“三座大山”,各项举措大都以民营经济发展的外生环境优化为侧重,我国营商环境法治建设特别是民营经济领域取得了阶段性成果。
但令人深思的是,一些陷入困境的民营企业并非系“恶劣”的外生环境所致,反而是“后院起火”,最终走向衰落,民营企业家对此类犯罪问题反映较为强烈。受其犯罪影响,不少企业资金链断裂、商业资源丧失、管理层“塌方”,出现了停产停业整顿、被列入经营异常名录、注销或破产等情形,“法不责众”“劣币驱逐良币”的营商环境恶化也时刻高悬“内腐外溢”“政商勾连”的复燃风险。同时,由腐败而引发的接受并使用瑕疵、不合格的供材,或在购置生产所需既定配比原料的情况下,侵占或窃取部分原材料等情形,还对消费者生命健康、生产安全等构成严重威胁。《联合国反腐败公约》第20条将私营部门的腐败行为纳入规制范畴,美国、新加坡、我国香港地区等也建立了相应的私营部门反腐败法律规制和运行体系。但在我国刑事立法和司法实践中,民营企业内部腐败犯罪问题没有受到应有的重视,缺乏从刑事立法与司法角度及犯罪预防层面的系统研究,仍是一个“被遗忘的角落”。法治是最好的营商环境,运用法治思维和法治方式,高度关注并有效应对民营企业内部腐败犯罪现象,是贯彻落实习近平法治思想的重要方面,迫切需要系统发力,优化民营企业内生环境。
2020年12月26日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑法修正案(十一)》),加大惩治民营企业内部发生的侵害民营企业财产的犯罪,对侵犯商业秘密罪、挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等罪名作出修正。面对新的情况和迫切问题,刑事立法采取了更为积极的态度,为全面加强民营经济“两个健康”发展刑法保护开辟了全新境界。浙江是民营经济大省,也是民营经济强省,有着丰富的研究样本和实践经验。在《刑法修正案(十一)》实施之际,本文立足检察司法视角,选取浙江省民营经济发展活跃的N市、W市、J市、T市四地市为分析样本,并对民营经济发祥地W市进行逐案统计分析,从实践维度探究民营企业内部腐败犯罪的特征规律及其诱生原因,藉此深化认知相关条款的修订意旨,运用系统观念促进具体内容的有效落地。
特征呈现:当前民营企业
内部犯罪的实践观测
民营企业腐败犯罪既包括民营企业权力行使者利用权力谋取私利的犯罪,也包括对权力有所求者向权力行使者提供私利进而间接损害企业利益的犯罪。通常而言,民营企业内部腐败犯罪是指民营企业内部人员或机构违背公司意志,利用职务或工作上的便利,谋取私利的犯罪行为,通常表现为企业内部“个人获益、整体受损”。据统计,2018年1月至2020年6月,浙江省N市、W市、J市、T市四地市检察机关共受理审查起诉民营企业内部腐败犯罪案件793件958人,其增长速率、所占比重呈逐年上升趋势。其中,2019年W市检察机关受案量增速高达49.2%,司法实践中,民营企业内部腐败犯罪案件呈现出以下三个特征。
(一)涉案罪名集中,企业内部处理普遍
1.涉案罪名集中。从浙江省四地市统计数据看,检察机关受理的民营企业内部腐败犯罪案件,广泛集中于职务侵占罪、挪用资金罪与非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪四项罪名,超案件总量的98%。其中,职务侵占罪占案件总量的58.9%、挪用资金罪占31.3%、非国家工作人员受贿罪与对非国家工作人员行贿罪共占8.3%。
民营企业内部腐败犯罪案件以侵犯传统的企业财物为主。但近两年来也相继出现侵犯商业秘密罪、内幕交易罪和损害上市公司利益罪等涉及商业秘密、股权和上市利益的非传统型犯罪案件。例如:J市某公司主管生产的副厂长李某、市场营销部副总监邢某辞职后,违反公司保密规定,另行成立具有同类营业性质的新公司,并将非法获取的原单位具有世界首创性质的工艺文件、图纸、技术等商业秘密用于该新公司生产经营,还申请了实用新型专利,导致原单位曾花费数千万元研发的产品生产技术被公开,严重侵犯了原单位的知识产权,原有市场份额被大大挤占、压缩,企业损失惨重。
2.企业内部处理普遍。经调查了解,民营企业在面对内部腐败事件时,内部处理往往是第一选择,寻求公权力介入解决的仅占极少数。以W市某服饰有限公司为例,作为一家上市公司,近年来其掌握的内部人员贪腐线索有40余件,但向公安机关报案的仅3件,报案率不足8%。如:该公司审计认定员工李某受贿12万元,数额已达非国家工作人员受贿罪的立案标准,但却没有及时报案,该公司最终仅对李某作退赃和辞退处理。还有的民营企业对员工犯罪表现出极大的宽容度,允许其“戴罪在岗”。如:W市某贸易有限公司在2016年下半年发现林某收取3万元货款未上交公司后,仍让其从事原先岗位工作。后林某在2017年10月至2018年6月,又陆续通过伪造欠条、不及时上交货款等方式将公司货款共计人民币13万余元非法占为己有。民营企业采取的这种隐性内部处理,导致大多数人可以“东山再起”,原先从企履历或职业资源更成为其再就业的资本积累,也为继续侵害企业利益,实施打击报复等行为埋下隐患。
(二)经营风险集聚,小微企业居多
1.企业类型风险集中。2018年1月至2020年6月,在W市检察机关受理的相关案件中,工业门类(主要是制造业)占全部涉案民营企业数量的42.2%;批发业门类位列第二,占12.6%;零售业和其他未列明行业并列第三,占比均为7.0%。经案件梳理分析发现,同类行业的内部腐败犯罪虽有企业规模、运行状况等差别,但大多数案件行为人实施犯罪的方式和手段却如出一辙,潜在的犯罪风险点比较集中。比如:工业、批发业和零售业多数是公司业务员采取侵吞货款、索取回扣等形式实施犯罪;邮政业和交通运输业主要是运输人员通过修改邮递单号、篡改公司内部系统、截留运输货物等形式实施犯罪;软件和信息技术服务业、信息传输业等电商领域更多涉及电商运营人员利用公司系统漏洞、刷单返现政策及运营资金的掌控便利实施犯罪;房地产开发经营和物业管理领域大多为项目经理、业务员等在收取业主物业费、水电费等相关费用时予以侵吞克扣,或者是企业管理层在股东不知情的情况下以低价售卖、无偿赠与等形式,私自非法处置公司所属房产、车位等。
2.重点环节风险突出。2018年1月至2020年6月,在W市检察机关受理的可以明确案发环节的案件中,日常经营环节案发频次占总量的29.5%,贸易环节占比27.5%,财务管理占比12.5%,产品生产环节占比10.5%,仓储管理环节占比7%,分列民营企业内部腐败犯罪触发频次较高的发案环节前五位。以上五个企业环节通常系“权钱交错”的汇集地,是公司内部管理和权力制约的薄弱方面,也是民营企业内部腐败犯罪的主要风险源。同时,这类犯罪行为还具有明显的延续性特点。在W市检察机关确认犯罪事实的196件案件中,单次作案的仅有24件。换言之,有87.7%的案件是多次或连续作案。这其中,作案延续时间一个月至六个月的案件有52件,六个月以上至一年、一年至三年、三年以上的案件分别为23件、79件和18件,时间最长的达十年之久,涉案金额5 400余万元。
3.小微企业风险较高。据不完全统计,2018年1月至2020年6月,W市检察机关受理的可以确定划分标准的涉案民营企业中,大型企业、中型企业、小型企业和微型企业分别占3.0%、28.1%、55.8%和13.1%,小微企业占近七成。小微企业占比偏高与其自身的发展状况有关:一方面,总体基量较大。据第四次全国经济普查结果显示,至2018年末,小微企业有1 783.1万家,占全部规模企业法人单位的98.5%,实际存在的庞大基数自然也会客观地反映在同类涉企案件之中。另一方面,管理相对滞后。同其他规模类型企业相比,小微企业往往处于初创等原始发展阶段,规章制度、管理模式及人员素质等要素不健全,为内部腐败犯罪的滋生提供了生存土壤。基于涉案金额低、企业维权难等多重因素,13.1%的微型企业涉案比重同现实经济结构中的85.3%之间差异明显。这说明,绝大多数内部腐败案件没有进入司法程序,当前对微型企业的司法保护存有较大的短板和瓶颈。
(三)行为样态趋同,涉案人员庞杂
1.行为样态趋同。从作案手段看,各类民营企业内部腐败犯罪行为方式的相似度高。首先,“监守自盗”是民营企业内部腐败犯罪的典型样态,主要表现为民营企业人员利用职务、工作上的便利或公司体制机制漏洞等,将本人职权范围内或者因执行职务、熟悉环境而主管、经手、接触到的本单位的财物非法占为己有或挪作他用。司法实践中,这类犯罪多为一人犯罪,隐蔽性较强。
其次,“内外勾结”型犯罪主要指民营企业人员违反民营企业正常管理制度或与外界的合法约定,与企业外部人员互相勾结,借助本人职务、工艺技术及对企业环境熟悉等便利条件,非法侵蚀或损害本单位利益的犯罪行为。例如:W市某电器股份有限公司设计员晏某先后收受李某好处费40余万元,利用自身职务便利,在产品加工、发包等业务环节对李某的供货公司予以包括接收瑕疵产品在内的“特殊关照”,并帮助其疏通业务关系,使之获得远超配额比例的业务量及相应的非法利益。
最后,“群体腐败”是近年来民营企业内部腐败犯罪较为突出的表现形式,也是涉企“窝案”“串案”数量增多、企业人员塌方式“陷落”的主要原因,通常表现为民营企业内部多名工作人员结成犯罪同盟、共同实施一系列侵犯企业产权的内部腐败犯罪行为。这类犯罪包括有组织性、预谋性、勾连性的共同犯罪,主要系企业内部不同职能部门特别是权力制约条线或同一部门的人员相互串通作案。例如:W市某宾馆的人事部经理蔡某与客房部经理胡某结伙利用负责制作、审核客房部职工工资表的职务便利,在不到一年的时间内多次制作虚假工资表向公司骗领人民币10万余元。同时,还包括具有破窗效应的“从众”式腐败,具体表现为腐败或违规现象已在民营企业内部形成负面的示范效应,相关内部人员之间虽无直接合意,但彼此心照不宣或上行下效、竞相模仿,相继实施侵犯企业产权的犯罪行为,导致企业风险呈多领域、多环节、多点式爆发。例如:J市某磁业有限公司的制粉车间有两班组共10人,其中就有5人长期窃取公司生产所需的稀土。
2.人员主体庞杂。从涉案人员任职情况看,有194人在企业内部职务明确,其中有30人是企业合伙人或股东,占总人数的15.5%,担任公司法定代表人、董事长、总经理的有29人,负责公司部门(分公司)、区域业务、项目业务等中层管理人员有43人,负责会计、出纳、采购、销售等业务的工作人员及水电工、司机等工作人员有122人。与常见腐败案件中职务犯罪不同的是,民营企业内部腐败犯罪多发生于企业基层,该部分人数占比达62.9%,发案率随企业人员职务层级的上升而渐次降低,企业中层人员犯罪占比为22.2%,至企业核心领导层时,人数占比已降至14.9%。这一现象与民营企业性质、人员组成成分及组织权力架构等方面有着密切联系:民企内部人员因升迁而获得的工作业绩肯定、薪资待遇提高、公司归属感增强等促使其积极维护企业各方面发展利益,且处于核心领导层的人员大多出于家族传承、个人持股等因素考虑,一般拥有较强的企业利益维护的行动力和责任感,因而中层及以上公司管理人员的腐败犯罪发生率相对较低。当然,也不排除上述人员在实施内部腐败犯罪后,基于其在公司的地位、贡献、影响力等,公司采取了其他处置方式,并没有公布于众、移送司法机关。由此可知,民营企业基层工作人员掌握着较大的职责权限,其具备实施腐败犯罪的客观条件。
成因分析:民营企业内部
腐败犯罪刑事治理的不足
民营企业内部腐败犯罪的罪名集中、风险集聚、样态趋同理应成为民营企业犯罪治理的优势所在。但在实践中,这一优势条件并没有得到充分利用,反倒涌现出民营企业“寻私不寻法”的内部处理偏向,小微企业受创严重,以及涉案主体庞杂等问题短板,而这与民营企业内部腐败犯罪的立法及司法有着极为密切的联系。
(一)惩治民营企业内部腐败犯罪的立法不足
在我国法律体系中,刑法作为其他法律的保障法,它的介入程度和逻辑集中反映着国家的官方态度,以及经济社会发展的真实水平。由于历史原因及认识上的局限等,民营企业内部腐败往往被视为公职人员腐败犯罪的附属产物,又因所有制性质的不同,我国刑事立法对国有企业和民营企业保护采取了各异的态度,继而衍生出“二元规制”模式,同类行为不同定性、同类犯罪不同刑罚等现象较为普遍。与国有企业相比,对待民营企业的刑事立法逻辑是重在“防”,而不在于“保”。这是该类犯罪治理遭遇瓶颈的根本症结。
1.民营企业面临更多的刑事风险。《刑法修正案(十一)》出台前的刑法体系中,规制民营企业及其负责人的罪名就达70余个,而规范国有企业负责人的罪名只有33个,相较而言,民营企业家面临的刑事风险要比国有企业负责人高出212%。从罪名分布看,从注册成立到消亡清算,民营企业生产经营的全周期,遍布刑法规制身影:设立时有虚报注册资本罪,虚假出资、抽逃出资罪;经营过程中有非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、拒不支付劳动报酬罪,以及职务侵占罪、挪用资金罪;消亡时有妨害清算罪等。实践中,非法经营罪、集资诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪等几近成为民营企业的专属罪名。特别是非法经营罪,作为在司法实践中被不断扩充的“口袋”罪名,俨然成为制约民营企业经营发展的“紧箍咒”。
以严密法网规范引导民营企业,能否真正达到刑事立法的初衷效果有待商榷,但客观上却造成了民营企业生存发展的“刑法疏离”。如何在维护市场经营秩序、打击犯罪的同时,为民营企业留足发展空间,关涉如何处理好单位法人自由与秩序的边界等问题,同样也是保持我国刑事立法顺应社会变化发展的活性化,避免由于功利主义刑法观被异化而造成的社会治理泛刑化的重大课题。
2.民营企业权益的刑法保护比较匮乏。受传统观念影响,民营企业腐败问题往往被视为企业内部的“家事”,有的还基于刑法谦抑性、民事主体意思自治等法的原则,要求公权力干预空间的限缩与退让。这种观念显然未能充分认识到民营企业自由与秩序、刑法打击犯罪与保障权益的限度问题;更未认识到民营企业内部腐败犯罪本身的社会危害性,过分关注、强调进而固化了市场主体的经济成分差异,极易造成国有企业与民营企业法律地位的不平等,进而违背刑法对企业产权平等保护的原则,最终形成民营企业腐败治理的一道障碍。
首先,在罪名配置上,比如:现行刑法设置了国有公司、企业、事业单位人员失职罪,国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪,徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪,签订、履行合同失职被骗罪,而对于民营企业财产权而言,刑法上却没有设置相应罪名,实践中只能寻求其他有关罪名的适用与保护。
其次,在入罪门槛上,相关罪名也有一些不合理之处。如:在骗取贷款、票据承兑、金融票证罪等入罪门槛的设置上,也没有充分考虑民营企业融资难等实际困难,一味追求从严打击的基本导向,而没有予以区别对待之考虑。又如:根据2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定,非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。这对于民营企业产权保护极为不利,尤其是对小微企业,这一起点刑金额可能就是关乎其生死存亡的关键资金,倘若得不到刑法支持,追赃追逃将面临很大难度,而这也正是民营企业家反映强烈的问题之一。
最后,在刑罚配置上,《刑法修正案(十一)》出台前,贪污罪与职务侵占罪、挪用公款罪与挪用资金罪、受贿罪与非国家工作人员受贿罪等都因企业主体经济成分的差别存在刑罚失衡的情况。以挪用公款罪与挪用资金罪为例,挪用公款罪的最高刑期可判至无期徒刑,而挪用资金罪至高判处有期徒刑十年;一般挪用公款行为可判五年以下有期徒刑,而一般挪用资金行为可判三年以下有期徒刑;在量刑档次上,挪用公款罪也要比挪用资金罪多出一档;体系位阶中,挪用资金罪被置于侵犯财产罪一章中而不是破坏社会主义市场经济秩序罪一章中,故其在刑法体系中的地位也不够彰显。此外,对于上文所述涉及民营企业商业秘密、股权、上市利益等非传统型犯罪的打击力度明显不足,导致该类犯罪案件受理零星化,出现了“现实侵害多,刑事规制少”“企业损失惨重,刑事处罚轻微”的情况,以上都反映出我国现行刑法对于一些经济类犯罪的考量仍带有一定的时代烙印。
(二)惩治民营企业内部腐败犯罪的司法困境
据不完全统计,在W市检察机关审查起诉阶段,2018年1月至2019年6月,在被采取强制措施的194名涉案人员中,羁押率为55.7%;在适用认罪认罚从宽制度的148人中,有108人认罪认罚并签署认罪认罚具结书,认罪认罚率为73.0%;有18件案件因情节相对轻微或事实不清、证据不足作了不起诉处理。此类案件被提起公诉后,多适用简易程序,占案件总量的64.3%,普通程序、速裁程序分别占比33.3%和2.4%。在已决案件148人的判决结果中,最高判决刑期为有期徒刑十年,并处没收财产10万元,最低判决刑期为拘役三个月;有64人被判处适用缓刑,占总人数的43.2%;有9人被判处拘役,有59人被判处一年以下有期徒刑,有41人被判处一年以上三年以下有期徒刑,有24人被判处三年以上五年以下有期徒刑,有15人被判处五年以上有期徒刑,被判处三年以下有期徒刑的罪犯占总人数的近七成。民营企业及企业家对民营企业内部腐败犯罪案件的追赃挽损、从严惩治等强烈诉求,与其有限的司法供给之间,突出存在司法治理不平衡、不充分和不全面等问题,使原本立法层面的犯罪治理矛盾进一步加剧。
1.证据上的制约。涉腐犯罪隐蔽性相对较高,犯罪主体一般具有一定的反调(侦)查意识,因此在证据收集等方面原本就有较大的难度,很多案件也困于未达刑事立案的证据标准而作罢,故素有“立案难”之通病。况且,不少民营企业尤其是小微企业内部腐败犯罪案件因经营规模“小”而“散”、对外经济往来关系错综复杂且变动大、账单流水查证困难、调(侦)查手段乏力等原因,该类案件证据更显碎片化,且以言词证据为主。众所周知,在客观性证据缺乏时,言词证据变动不居、缺乏稳定性的弱点便更加凸显,这是公司报案率低、线索成案率低的客观原因。在审查认定时,言词证据之间的矛盾冲突也时有发生,故犯罪嫌疑人认罪但司法机关存疑或就低认定其犯罪事实、数额的情况也不在少数。
2.诉讼过程对企业的损耗。经济效率是伴随着我国民法典发展成型的主要动因,更是民营企业一直高度珍视的价值意识。 在诉讼活动中,民营企业同样十分注重效果。而在刑事诉讼环节,针对民营企业内部腐败问题,企业不仅要调整管理层、进行外部公关、先行赔付或履行以尽可能弥补内部腐败犯罪对公司所造成的损害,还要承受来自侦(调)查机关调查取证、应诉、“积案”“挂案”等诉累或司法性经营限制的压力,更有甚者出现了“因案致困”“因案返困”的现象。按照最高人民检察院2020年1月印发的《检察机关案件质量主要评价指标》的规定,W市检察机关在2018年1月至2020年6月办理的涉民营企业腐败类案件的“案件—比”为“1∶1”的仅占该类案件总量的38.4%。但从纵向来看,近两年检察机关对该类案件的办理效率提升较快,2019年较2018年办案效率提升同比增长85.7%,这与同期营商环境改善、司法机关服务保障民营经济的“加码举措”,以及认罪认罚从宽制度的广泛适用有关。
3.在司法认定上存在一定争议。民营企业日常经营的复杂性等特点也客观地反映在具体案件的司法认定上,未能准确把握罪与非罪、自然人或分支机构犯罪与单位犯罪,恰当限缩不适时罪名的适用范围等问题较为突出。如:不少民营企业除聘用正式员工外,还存在大量的临时工、劳务派遣工、实习生、兼职工等,同时部分企业还存在未与员工订立劳动合同而直接用工,为规避用人单位责任以承揽、承包、分包、代理等方式间接用工的情形,形态各异的用工关系对企业内部人员身份认定、岗位职责确认等带来一定的难度。又如:民营企业“挂名股东”现象严重,很多企业表面上是股份有限公司或有限责任公司,但实际上却是自然人股东单独出资的一人公司,这对确认企业真实股东增加了复杂程度;还有的家族式企业,其家族成员看似对公司并无管理职权,但实际上却能影响甚至支配企业的经营发展,对于该类人员利用家族影响力侵占、谋取公司财产、利益的行为,能否认定为“利用职务便利”尚无明确统一的结论。复如:在对涉嫌职务侵占罪等案件涉案数额的司法认定上,司法机关有时会遭遇犯罪嫌疑人“个人与企业存在经济纠纷故而为之”的辩解或“以物易物”等行为方式带来的难题,如何审查认定,对司法工作者的理论水平和业务素质亦是一种考验。
4.诉讼结果不尽人意。很多案件中,民营企业最初对司法的预期与最终处置结果形成较大的落差,在经历漫长的刑事诉讼过程后,民营企业非但没有获得“实际利益”,还可能要面对民事诉讼等程序方面的“二次拉锯”,企业的诉讼负担较重。以刑事诉讼程序中民营企业获赔偿情况为例,W市检察机关受理的181件判决生效的案件中,最终没有获得任何赔偿的案件占49.2%,部分赔偿、企业让步赔偿或赔偿协议仍在履行的案件占39.7%,完全赔偿的案件仅占11.1%。基于此,从企业成本管理角度分析,民营企业寻求司法救济获得赔偿的效果不佳,选择内部处理方式不仅可以避免诉讼成本的额外付出,甚至还可能获得更多的救济利益。
刚性治理:
《刑法修正案(十一)》的出台
及相关修改
人类进入现代社会以来,无论选择了何种模式开启现代化进程,均不得不面对包括现代腐败在内的现代化困境。作为创造财富和享有受人尊敬地位的社会阶层,民营企业家在社会发展和社会建构中的话语权日益提升,具有较强的行为示范作用。民营企业内部腐败现象频发,不仅严重侵害企业利益和企业职工权益,还会引发一系列的冲突,成为社会治理一大风险点。特别是在新冠肺炎疫情冲击、国内经济下行压力加大和国际环境不稳定、不确定因素增多等严峻形势下,企业自身脆弱性进一步加剧,民营企业内部腐败犯罪导致的“蚁溃”风险和“蝴蝶效应”将会更为凸显。在此背景下,《刑法修正案(十一)》贯彻落实党中央关于全面加强知识产权保护、优化营商环境等重大部署,积极回应社会公众关切,对相关条款作了修改完善,对民营企业内部腐败犯罪治理具有重要的引领价值与启示意义。
(一)刑事立法所呈现的最新面貌
《刑法修正案(十一)》在诸多领域对刑法作了大量补充,是一次继《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》之后作出的又一次较大调整,通过增设新罪或者扩大旧罪构成要件及处罚范围等以应对金融犯罪、腐败犯罪、环境犯罪等威胁,集中体现了从严从重的积极预防刑法观。在民营企业腐败犯罪相关刑事立法方面,具体变化有。
1.提高和调整非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的刑罚配置。关于非国家工作人员受贿罪,《刑法修正案(十一)》将本罪原法规定的“数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产”修改为“数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金”。这一修法变化将原有的两个量刑档次增加至三个,法定刑从有期徒刑提升为无期徒刑,同时还增加了其他“严重”及“特别严重”的认定情节,扩大了该罪适用和加重处罚的范围和条件。
关于职务侵占罪,《刑法修正案(十一)》将原法规定的“公司、企业或者其他单位的人员”修改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”,进一步明确犯罪主体,同时还将“数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产”修改为“数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金”,同样增设量刑档次及提高法定刑。
关于挪用资金罪,《刑法修正案(十一)》将原法规定的“挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处3年以上10年以下有期徒刑”修改为“挪用本单位资金数额巨大的,处3年以上7年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处7年以上有期徒刑”,在增设量刑档次和法定刑的同时,还增加了“有第一款行为,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚”的内容,突出体现刑法对社会和公民行为的指引功能,吸收总结实践经验,充分考虑到了民营企业发展实际和现实诉求,通过设置激励条款,增强民营企业追赃挽损的制度刚性。
2.强化企业产权的刑法保护。自全国人大常委会于1993年、1994年制定有关惩治侵犯商标、著作权犯罪等单行刑法规定被1997年《刑法》修订吸收后,至此20多年来均未对知识产权犯罪规定予以修改。此次修订涉及知识产权犯罪的条文共8个,几乎是对我国刑法中知识产权犯罪进行了整体修正,分别为假冒注册商标罪,销售假冒注册商标的商品罪,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,侵犯著作权罪,销售侵权复制品罪和侵犯商业秘密罪。相关条款修改的主要内容和特点有。
首先,普遍适当提高犯罪的刑罚。假冒注册商标罪,销售假冒注册商标的商品罪,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,销售侵权复制品罪,侵犯商业秘密罪的刑罚普遍删除了“拘役”“管制”,将知识产权犯罪最低刑罚提档至有期徒刑,并将最高刑罚从七年提高至十年。
其次,完善有关犯罪的情形规定。根据我国市场主体发展及保护的需要,《刑法修正案(十一)》充分考虑当前侵权行为所发生的新情况新变化,注重加强了与修订后的著作权法、商标法等条款的衔接。一是扩大保护范围,如将假冒注册商标罪的适用情形从“商品”扩展至“商品、服务”;二是打击网络侵权,如侵犯著作权罪中在原先“复制发行”的侵权行为的规制基础上,增加了“通过信息网络向公众传播”等;三是加强商业秘密保护,将“约定”修改上升为“保密义务”,增加“贿赂”“欺诈”“电子侵入”三种非法获取手段,并删除了实践中较难把握的“利诱”手段,同时增加规定商业间谍犯罪,将商业秘密的保护提升至国家经济安全层级。
最后,完善有关犯罪的门槛规定。此次修法积极回应了司法实践中违法所得数额、损失数额难以认定等问题,将销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪的定罪量刑标准改为违法所得数额加情节,也将商业秘密罪的标准由“给商业秘密的权利人造成重大损失的”改为“情节严重”,使我国刑法体系中的知识产权犯罪门槛均具有关于情节的规定,各罪名之间的标准更加系统平衡,疏解了司法实践中的认定难题,侦查取证工作可通过违法经营所得、侵权产品数量等角度予以认定。
3.为民营企业生产经营“刑事松绑”。考虑到民营企业“融资难”“融资门槛高”等现实困境,《刑法修正案(十一)》提高了骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的入罪门槛,将原先内容中的“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”,删去“有其他严重情节”,修改为“给银行或者其他金融机构造成重大损失的”,进一步明确了民营企业因生产经营需要,在融资过程中虽由一些违规行为,但并没有诈骗目的,最后造成银行重大损失的,一般不作为犯罪处理。这一修改变化较好地贯彻了服务保障民营经济健康发展、“六稳六保”等工作精神,对实践针对性较强,从立法层面倒逼司法机关审慎处理民营企业融资案件,严格区分违约与违法、违法与犯罪的关系。同时,本次修订仅是对犯罪门槛的部分调整,绝非放开了犯罪的口子,骗取贷款的犯罪属性仍然没有改变,若以非法占有为目的,采取诈骗手段骗取银行贷款的仍将构成犯罪,这是确保银行资产和金融安全的客观要求。
(二)趋向平等的立法观念转向
此次刑法体系对关涉民营企业条款在行为规制、刑罚配置、保护范围等方面进行了科学、均衡、适当的必要调整,缩小了企业权益刑法保护的内部差异。这种蕴含平等保护理念的立法趋势值得充分肯定,为转变立法观念,推动民营企业内部腐败犯罪治理提供了良好的契机。
1.差异对待的源起:民营企业腐败治理的历史变迁。在共和国法制建设进程中,民营企业腐败问题向来不被重视,刑事立法方面更是相对滞后。1979年7月通过的《刑法》、1982年3月通过的《关于严惩严重破坏经济罪犯的决定》、1986年《关于严禁在经济社会活动中牟取非法利益的通知》,以及1988年1月通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》等主要针对国家机关团体、公有制经济,没有将民营企业腐败问题纳入反腐败视野。在商业贿赂愈演愈烈的背景下,1993年9月《反不正当竞争法》、1993年12月《公司法》、1995年2月《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》、1995年6月《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》和1996年《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等开始在立法制度层面予以关注。1997年《刑法》明确将公司、企业人员的侵占、行贿和受贿行为纳入刑法规制范畴,规定了非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员行贿罪、挪用资金罪、行贿罪等。随后,2006年《刑法修正案(六)》对《刑法》第164条商业贿赂犯罪的主体从“公司、企业工作人员”扩大至“公司、企业或者其他单位的工作人员”,2011年《刑法修正案(八)》再次对此条款进行修改,增加规定“为谋取不正当商业利益,给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的,依照前款的规定处罚”。
党的十八大以来,党风廉政建设和反腐败斗争取得了历史性成就,不敢腐、不能腐、不想腐的体制机制不断完善。2015年《刑法修正案(九)》加大对非国家工作人员行贿罪的处罚力度,规定对于“数额较大”的行贿犯罪“并处罚金”。民营企业腐败治理虽呈现“从无到有”“由弱变强”的向好发展态势,但在公权力腐败的强大聚焦下,却始终无法摆脱它的附属地位,尤其是并不关涉公权力的内部腐败问题更是长期被刑事立法所忽视。
刑事立法变迁实质上是我国各所有制经济在国家经济中的地位和功能的客观反映。我国1988年《宪法》将私营经济定义为“社会主义公有制经济的补充”,而在1999年《宪法》修正表述为“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分”。然而,这一重大变化却没有及时在刑事立法中得以体现,这说明无论在立法还是实践中,对动用刑事手段规制企业内部腐败行为的问题仍然存有较大的忽视与争议。
2.趋向平等的转变:立法的分歧及其衡定。在修法过程中,《刑法修正案(十一)》对加强企业产权刑法保护的条款修改,特别是关乎民营企业内部腐败犯罪的修改草案内容得到了广泛关注与热议。持支持观点的认为,应从国家安全高度重视商业腐败的刑法治理,赞同草案对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪的三种情节配置法定刑的修订做法,并建议将非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪最高刑提升为无期徒刑。持部分反对观点的认为,以重刑治理财产犯罪、干预民营经济似有不妥,该立法措施有违于经济财产领域犯罪治理的轻刑化趋势,带有较强的秩序价值观念。还有的观点认为,“贪污罪与职务侵占罪”“挪用公款罪与挪用资金罪”“受贿罪与非国家工作人员受贿罪”是根据行为主体的身份不同设立的犯罪,如若使上述对应罪名保持一致或均衡,就没有体现《刑法》的区分意义,无法落实国家工作人员的从严要求,并将反腐败工作重点模糊化,不应当考虑对应罪名的融合,主张维持罪名分立且刑罚配置轻重有别的现状。
很显然,从最终的修法结果看,立法机关坚决贯彻党中央决策部署,在充分征求和考虑各方意见并审慎衡量基础上,最终形成了使之与公有制企业的保护力度趋向平衡的“折衷方案”。比如:考虑当前反腐败体制、公职人员从严要求,以及两类人员腐败犯罪的性质、侵害的客体不同等实际情况,没有采纳有关腐败犯罪“同罪同罚”的建议,仍然采用了二元划分的立法格局,但通过刑罚配置、增加罚金刑、调整刑罚档次等使之与公职人员腐败犯罪的刑罚基本接近。又如:考虑到当前民营企业发展总体仍处于不平衡阶段,企业法人治理结构和日常管理仍不规范,有些家族企业情况复杂,规定渎职类犯罪的界限难以把握,稍有不慎还会造成公权力特别是刑事司法过度介入民营企业生产经营的问题,因而暂未采纳增加民营企业渎职罪罪名的意见,还需慎重研究等。
尽管仍存有一些立法遗憾,但总体上,这次专注于刑法分则的修正恰逢其时,在秉持一贯以来的宽严相济刑事政策的立法精神的同时,充分展示了我国刑法“以人民为中心”这一核心要义,并以此来引领立法及时回应社会重大关切,是刑事立法迈向更具理性与正当的活性化时代的一大进步,将会有效引领、保障现阶段的民营企业内部腐败犯罪治理工作。它的积极意义至少有三:第一,确立加强企业产权保护和优化营商环境的刑事治理导向,提升民营企业在刑事司法领域的立法地位,最大限度地推动民营经济从“重打击”向“重保护”的观念转变,使之腐败犯罪治理达到与国有企业“大致相当”的刑事保护水平;第二,积极回应社会关切,更加注重发挥刑法对经济社会生活的规范保障作用,将民营企业内部腐败犯罪这一突出问题推动纳入国家刑事治理视野,并与知识产权领域等法律进一步衔接,为后续打击该类犯罪提供有力的立法保障;第三,进一步贯彻宽严相济刑事政策,注重把握该类犯罪产生、发展和预防惩治的规律,充分考虑实践中民营企业的经营发展诉求,通过分设刑罚档次、提高入罪门槛、留有从宽余地等方式避免不必要的刑罚扩张。
(三)相关刑事立法修改的体系性思考
无论是深刻认识民营企业腐败犯罪的高发态势,以及与公职人员、国有企业家腐败犯罪的伴生关系,从不断巩固发展反腐败斗争压倒性胜利所做出的决策选择,还是顺应国际化反腐败、商业反腐工作发展的主流方向,借鉴转化国内外企业腐败治理的有益经验,基于大力支持民营经济发展壮大的实践考虑,都会得出将民营企业内部人员腐败犯罪治理纳入我国反腐败刑事体系并侧重加强的重要结论。《刑法修正案(十一)》的实施弥补了反腐败斗争长期存在的“公私失衡”短板缺憾,立法进程虽暂告一段落,但民营企业内部腐败治理仍有较大的发展空间,需要深层思考、整体谋划、系统推进。
1.秉持民营经济平等保护的刑事理念。一直以来,民营企业腐败问题往往被视为企业内部的“家事”,有的还基于刑法谦抑性、民事主体意思自治等刑民原则理念,主张公权力干预空间的限缩与退让。这种认识显然过分关注、强调了市场主体的经济成分差异,进而否定了民营企业的平等法律地位,且违背经济权利的平等保护原则,未能充分认识民营企业腐败犯罪本身的社会危害性,是开展民营企业腐败治理的首要障碍,也是影响此次刑法修订的因素之一。
具言之,受宪法的“差别对待”规定及历史发展的影响,民营企业的“重要组成部分”与“国家鼓励、支持、引导及依法实行监督和管理”似乎坐实了“差别保护”基本判断。实际上,宪法在所有制意义上的差别表述是基于特定历史时期背景下,为提高民营企业等非公有制经济法律地位、明确政府服务手段和职责所做出的重大制度安排。倘若系统审视中国特色社会主义法律制度就会发现,“适用刑法人人平等”“国家、集体和个人三类主体和其他权利的物权受法律平等保护”等刑法、民法典相关法律层面,已经确立巩固了经济权利平等保护的原则。同时,中共中央通过政策决议、意见等还将平等保护理念不断发展深化,强力推动并深刻影响着我国法律体系和法治实践,党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出公有制经济和非公有制经济平等一体保护的基本原则,党的十九届四中全会《关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》进一步指出要“营造各种所有制主体依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境”,以及国务院《优化营商环境条例》明确的“权利平等、机会平等、规则平等”,等等。
同时,对某类犯罪的评价,应以其行为本身的社会危害性为标准,而非主体身份,这也与刑法的平等保护理念不符。民营企业内部腐败犯罪造成的资产损失价值具有等值性,均对社会主义市场经济体制秩序构成威胁,并相同地衍生企业破产、员工失业等严重社会影响,民营企业工作人员对企业同样负有忠诚的义务。因此,民营企业内部腐败犯罪理应纳入公权力的规制范畴并适当提高保护力度。
值得注意的是,民营经济平等保护并非意味着刑事立法发展需要确立罪名等同、刑罚对等的发展目标,而是着力消除立法上的身份差异对待,把身份、数额、损害后果等均作为量刑情节来考虑,同时还应在入罪标准等方面予以侧重把握。如:在评判职务侵占罪的社会危害性时,不能仅局限或等同于对“数额”认定,还应将该类犯罪对企业的有形或无形的产权造成的实际危害等情节考虑在内,可否探索采用“数额或情节”的审查、定罪模式,并在立法上加以完善,等等。
2.树立民企内部腐败治理的系统观念。2021年1月,习近平总书记对政法工作作出重要指示强调,更加注重系统观念、法治思维、强基导向,切实推动政法工作高质量发展。有关民营企业内部腐败犯罪的刑事立法要树立系统观念,有效统筹“公”与“私”、“打击”与“保护”、“约束”与“松绑”等多对关系,进一步增强法律规范之间、各治理体系之间的系统性、完整性、协同性,推进形成全域性的反腐败治理体系格局。
首先,提升刑法体系的内部协调。有观点认为,本次修正案在突出强调保护民营企业产权的同时,却在非法吸收公众存款罪等个罪上提高法定刑,客观上加剧了民营企业的融资风险,带有一定的“情绪性立法”色彩,也似有逻辑不自洽的立法矛盾。亦有观点指出,尽管此次修正对非国有企业腐败行为提升了刑事制裁力度,然而依旧没有改变国有企业与非国有企业二元划分的立法格局。但借助此次修正契机,通过对非国有企业腐败犯罪制定单独司法解释等,构建相对独立的犯罪体系,摆脱现有的完全附属于贪污贿赂犯罪的现状,更加体现保护非公有企业的独立性。这启示我们,下一阶段的立法工作更要注重刑法的体系统筹,加大对民营企业内部腐败犯罪的类型化、体系化研究,论证填补“国有公司、企业、事业单位”的主体限定沟壑,审慎把握非法经营罪等罪名的存废及限缩问题,深入研究非法经营同类营业罪,为亲友非法牟利罪,签订、履行合同失职被骗罪,国有公司、企业、事业单位人员失职罪,国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪,徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、私分国有资产罪等罪名延展适用的立法必要性与可行性,探索建立独立的民营企业腐败治理立法体系。同时,还要持续为民营企业经营发展扫清不必要的“刑事障碍”,根据经济社会发展水平和治理条件对涉及民营经济的刑事规制范围作进一步的调整。
其次,加强法律规范的外部衔接。不断提升中国特色社会法律体系的整体效能,在刑事立法过程中,注重与民事、行政等实体法的制定修改相衔接,更不应当忽视诉讼法等程序法的内容配适。如:根据民营企业等非国有制企业的经营特质及主要诉求,刑事立法要主动配合刑事诉讼的激励机制,倡导积极采取事后补救行为。据此,《刑法修正案(十一)》对挪用资金罪的全额退还可获从轻或减轻处罚的阶段性判断,不宜简单地设定为“提起公诉前”。为推动及时赔偿履行,全面适用认罪认罚从宽制度等,建议设置不同诉讼阶段减轻刑罚的有关规定。由此推之,应当加强职务犯罪中积极补救职务过失等刑事激励条款的研究论证,以便与刑事诉讼中认罪认罚从宽制度要求相一致。
最后,注重治理体系的功能配套。民营企业内部腐败犯罪治理是一项系统工程,它的问题形成既有刑事立法、司法层面的原因,也有我国民营企业治理结构、营商环境等多方面的因素。对民营企业内部腐败犯罪多倚仗以传统刑法为主导的“压制型”惩治,而传统刑事法治又保持了相当的容忍与克制。这种单向度的、表层化的腐败治理模式无法真正消除“千企一面”的腐败隐患,还会导致因缺少前置法与附属刑法,而带来司法立法化、犯罪扩大化、罪名空设、刑法提前介入等弊端与风险。这将是根治腐败的关键所在。习近平总书记曾对全面加强产权保护作出深刻的判断,要综合运用法律、行政、经济、技术、社会治理等多种手段,从审查授权、行政执法、司法保护、仲裁调解、行业自律、公民诚信等环节完善保护体系,加强协作配合,构建大保护工作格局。有观点认为,《刑法修正案(十一)》是刑事立法回应社会热点的应急性表达,其中的重刑主义本身带来的制度风险更值得关注,刑罚作为治理市场、金融乱象的路径依赖也将会越陷越深。因此,为适应国家治理体系和治理能力现代化的要求,避免积极刑法立法观的负面影响,防止造成社会治理的泛刑化,迫切需要将腐败治理纳入社会公共治理体系,有效衔接并充分发挥司法、行政、民事和经济和社会管理等治理手段,加强反腐败工作无禁区、全覆盖、零容忍的法治环境建设,引领推动该类犯罪的社会系统治理和综合施策。这是刑事立法顺应社会变化而保持活性、理性的根本要求,更是根治民营企业内部腐败的关键所在。
柔性应对:
构筑遏制民营企业内部
腐败犯罪的法治生态系统
《刑法修正案(十一)》的颁布实施,有效关切民营企业内部腐败犯罪这一被“遗忘的角落”,及时传导了国家平等保护民营经济的重要立场和鲜明态度,是我国刑事立法的一大进步。贯彻实施《刑法修正案(十一)》,根治民营企业腐败现象,不能单一倚赖刑事治理,更应当针对民营企业内部腐败犯罪特质,充分调动利用各方治理优势和资源,整体提升民营企业的生存免疫力和发展内生力,营造有利于民营经济“两个健康发展”的法治生态系统,为经济发展积蓄基本力量。
(一)构建平等友善的司法环境
1.维护权利平等,改善刑事处遇。积极转变执法司法履职理念方式,探索建立顺应市场发展规律的司法刑事政策调节机制,总结推广符合民营经济自身特点的案件办理模式,切实保障民营企业的诉讼权利,显著提升案件品质。
首先,司法实务工作者应当较好地理解并运用相关司法解释、刑事政策,在办理涉企案件时注重企业产权保护,加强价值导向引领,保证司法活动的政治方向、基本原则和社会效果,通过宏观层面的法律适用规范和微观层面的具体案件指导,及时把民营经济发展过程中所遇到的新情况、新问题、新形势转化为具有可操作性的办案指引。在有效避免成文法的滞后性的同时,从客观上尽量保持法的安定性和权威性。
其次,需在刑事诉讼环节不断深化落实“少捕慎诉”司法理念,积极贯彻“可捕可不捕的不捕,可诉可不诉的不诉,可判处缓刑的建议法院判处缓刑”这一刑事司法政策要求。在企业法人单位犯罪方面恪守刑法谦抑性原则,对社会危害性不大的坚持依法作不起诉处理。合理运用宽严相济刑事政策,在依法严厉打击侵害企业产权犯罪的同时保障企业自身经营活动的自由性等合法权益,做到罚当其罪;以客观的、历史的、发展的眼光看待民营企业内部违规违法行为,准确区分民营企业适法行为、违法行为和犯罪行为的界限,依法处置民刑交叉案件,精准界定涉民营企业案件自然人犯罪、单位犯罪和自然人与自然人、自然人与法人、法人与法人的共同犯罪的界限等,以避免过早、过度等不当的刑事干预,减少民营企业不必要的刑事负担。
最后,应更多地关注民营企业对诉讼效率和处置方式的特殊诉求,创新发展新时代“枫桥经验”,大力推行智慧司法,深化“最多跑一次”“最多跑一地”等社会治理策略在司法领域的融合运用。探索推行诉讼环节的全域诉讼“案件—比”指标。准确界定民营企业涉案财产范围及行为人侵犯企业产权的行为方式,以贯彻落实《刑法修正案(十一)》《民法典》为契机,进一步规范对民营企业产权的司法处置程序,推动建立以刑事为主轴,民事、行政、公益诉讼等协同发展的涉企诉讼案件多方联动机制。
2.保障机会平等,探索刑事合规。在认罪认罚从宽制度确立并推行后,“刑事合规机制”成为当下十分热门的研究课题,不少学者开始从刑法、刑诉法完善的角度探讨刑事合规的中国化问题。该部分学者多寄希望于“刑事合规制度”的“出罪”或“减轻刑罚”功能,来赋予民营企业更多的回旋余地和完善机会。域外的企业合规刑事激励模式大体可分为“以合规为根据作出不起诉”“以合规作为无罪抗辩事由”“以合规作为从轻量刑情节”“以合规换取和解协议并进而换取撤销起诉结果”和“对违法行为披露换取宽大刑事处理结果”五类。而“不合规行为”则是指民营企业管理的不规范行为、民营企业的行政违法行为及民事违法行为。
刑事合规制度作为一种西方的“舶来品”,既需要我国刑事法律体系乃至民事、行政法律体系的总体借鉴、调试与融合,也需要移植中国国情土壤后的长期观测。有学者即表达了引入刑事合规与我国“亲亲相隐”家族企业文化相抵触、不宜过分夸大刑事合规的制度价值、应由刑事合规转向行政合规、引发企业与自然人之间的“刑事待遇”失衡等观点和忧虑。
2020年12月25日,最高人民检察院召开企业合规试点工作座谈会,强调要加强理论研究,深化实践探索,稳慎有序扩大试点范围,以检察履职助力构建有中国特色的企业合规制度。当前,我国检察机关将企业合规引入公诉制度可划分为检察建议模式和附条件不起诉模式两类。检察机关的企业合规探索对改造民营企业经营模式,实现减少和预防民营企业犯罪具有积极效果,但也面临诸多方面的制度困境和现实难题。总体来看,刑事合规制度的引入是一项庞杂而又长期的系统工程,可采取“近期+远期”二元同步的试点模式加以探索推进。
一方面,在我国既有法律制度框架内,通过根据刑事合规进一步细化量刑标准、强化具结指引、深化不起诉职能运用等方式在案件办理过程中融入刑事合规元素,鼓励检察机关参与企业犯罪预防与合规建设监督等工作,将预防性刑法理念贯穿于刑事司法工作始终。如检察机关可以督促行政机关对民营企业是否建立高危环节风控机制、内部审计监督机制、财务网络系统安全防控机制进行监管;同时在加强自身财会知识等相关涉企领域的业务学习提升外定期不定期地去民营企业进行法治宣讲,对民营企业员工开展普法宣传教育。
另一方面,设计中国化的刑事合规远景方案,遵循稳步推进的体制机制改革要求,经全国人大常委会授权,在不同典型地域进行为期两年以上的局部试点,并根据试点工作的成效和问题作出优化调整,为该项制度的论证与推广提供充分、扎实的实践样本。
(二)完善竞争有序的市场机制
1.加强现代经济体制的法治保障。“市场机制有效、微观主体有活力、宏观调控有度”是现代化经济体系建设的核心问题。其中,“市场机制有效”指的是重视并发挥市场在资源配置方面的决定性作用;“微观主体有活力”则是国家实施改革开放重要动因,历次推进经济体制建设的重要内容,要求拥有“少政府干预、多产权保护”的公平竞争环境;“宏观调控有度”强调“更好地发挥政府的作用”,既要合乎“法度”,也要干预“适度”,更需要调控“力度”。现代经济体制建设主要围绕辨证处理好市场与政府的关系而展开,一定程度上就是在不断抬升以民营企业为主要代表的市场主体地位。近年来,国务院出台的《优化营商环境条例》,以及辽宁、吉林、黑龙江、山西、河北、山西等地人大相继出台的一些优化营商环境的地方性法规均对市场主体规则平等作出了相应规定。2020年1月,浙江省率先颁布了《浙江省民营企业发展促进条例》(以下简称《条例》)。该《条例》是全国第一部促进民营企业发展的省级地方性法规,在内容上进一步细化了营造民营经济优质营商环境的具体实施路径:确立公平竞争原则,保障民营企业与其他所有制企业依法平等使用资源要素,公开、公平、公正参与市场竞争,同等受到法律保护;明确国家机关和社会组织在促进民营企业发展工作中的职责;规定保障民营企业平等准入、境外投资、人才引进、风险防范、融资畅通、合法权益保障一系列制度措施,等等。
以上方面都为在国家层面依法保障民营企业市场主体地位提供了有益思路和立法经验。市场主体规则平等泛指任何在“控制力”“资本来源”“空间区位”“产业组织”等存在差别的企业形态在参与市场经济活动时,均使用平等的规则体系,即讲求竞争中性,实现无差别对待。依法保障民营企业的平等市场主体地位,最为重要的是依法保障民营企业的公平竞争权和正当竞争权。基于此,依托税收优惠政策清理的税收规则平等法律规范、依托多层次资本市场建设的融资规则平等法律规范和依托公平竞争审查机制的监管规则平等法律规范等,以上均将会是加强民营企业平等市场地位法治保障的重要建设路径。
2.推动现代民营企业的合规进阶。在优化外部环境的同时,民营企业的内部环境同样值得关注。构建企业内部反腐“防火墙”,应当立足我国民营经济发展实际,以实施民法典、公司法修订为重要契机,推动民营企业向现代企业转型,主动顺应生存发展的外部形势变化,优化企业内部治理结构和运行模式,要求企业内外部各项行为既符合法律、法规、国际条约和规范性文件,也需要遵守商业行为准则、商业惯例、公司章程、内部规章及公序良俗等,有效改善内部控制和自我约束为核心的企业自律行为,并为之创造有利的“守规”空间与条件。
首先,在《中央企业合规管理指引》《企业境外经营合规管理指引》等实践基础上,借鉴西方企业内部治理经验,开展公司法修订的合规制度建设和合规义务遵守的分析论证工作,提供合规标准、合规审查程序、合规官的选任条件及其主要职权等企业合规建设方案,以及适合民营经济小微企业的“简版”方案,倡导并帮助民营企业建立系统的合规制度与运行体系。
其次,推动民营企业积极构建商业行为准则、合规组织体系、防范体系、监控体系和应对体系等。深化监事、审计、法务等公司部门的职责作用,充分考虑小微企业人员少、运营资金不足等现实情况,针对日常经营、财务管理、贸易、仓储管理等犯罪高发环节,以及数字经济、对外贸易等重点领域推出规范性的行业操作指引,探索推行“智慧企业”管理模式,充分运用现代信息技术手段,实现对岗位、职责、行为的信息化规范管理和企业内部资源的有效监督,强化企业经营流程监管和风险预警。
最后,加强对控股股东、董事、企业高管等人员的法律规制,明确职业责任。进一步巩固深化上述主体对公司的勤勉义务和忠实义务,充分尊重企业自治,倡导建立民营企业就职人员宣誓制度,完善企业内部人员的责任追究、限制与免除规则,准确界定赔偿责任范围,在认定企业当下损失的同时,还应兼顾预期损失及公司甚至市场的长远发展。
(三)培植风清气正的社会环境
商业反腐不仅在于提高腐败的成本和风险、降低贪腐者的收益预期,以及谋取合法化交换和社会支持的体系化改革,其延伸的触角还应对“放大利他”的一面和“限缩利己”的另一面予以平衡性考量。简言之,立足企业立场,要为企业这一制度化的“盈利工具”赋予“克己”功能的价值观念和理性判断,并最终形成在逐利状态下的合规自觉,而这种“自觉”正是企业廉洁文化的体现。
民营企业廉洁文化的社会氛围培育要从两方面来理解:一方面,是企业的“自信”。民营企业要充分信任法治政府、服务型政府、“有为政府”依法平等对待各类市场主体,营造更加优质的营商环境;充分信任各类市场主体在统一的市场规则和平等的市场地位条件下,公平、公正地展开竞争与合作,做到合规经营、诚信经营;充分信任内部人员特别是家族外人员遵规守纪,堪当大任,摆脱民营企业“富不过三代”的“发展诅咒”。另一方面,是社会的“他信”。全社会要坚决纠正对民营企业“抑商”“歧商”的错误认识,树立市场主体平等理念,积极为民营经济发展创造健康环境。民营企业的廉洁文化塑成关键在于增强二者的“廉洁互信”,通过“德法共治”,利用制度建构和文化熏陶走出“诚信围城”。
1.大力弘扬企业家精神。弘扬爱国情怀、勇于创新、诚信守法、承担社会责任和拓宽国际视野企业家精神。一方面,要破除旧秩序、旧规范、旧习惯,改进致使企业家精神消沉、低迷、式微的制度体系,以适应新的经济生活、经济体制和价值观念,为提振企业家精神进行法律松绑。另一方面,要健全企业家诚信经营激励约束机制,尊重和激励企业家干事创业,设立“模范企业家”“社会贡献奖”等奖项荣誉,大力营造尊重企业家价值、鼓励企业家创新、发挥企业家作用的舆论氛围。
2.加强行业组织外部约束。加快构建民营企业商业行为规范的软法规则及其行业组织,推进商业自治制度化、规范化,提升行业治理现代化水平。充分借鉴并不断发挥现阶段较为成熟的企业反舞弊联盟、阳光诚信联盟等商业自律组织管理经验优势。也要清醒地认识到,行业自律的软法供给仍然与我国民营企业的整体需求存在较大差距,广大的小微企业并没有获得行业自律规范的红利,外向型企业依旧会受到国际较高标准的限制与针对。为此,应当扶持建立多层级的行业自律规范或团体组织,着力保持与民营企业状况和能力相匹配的规范性水准,通过补贴扶持、税收减免等利好政策引导小微企业积极参与。同时,还应当鼓励大型民营企业“强强联合”,借助产业、市场、用户群等优势,研究参照国际标准,共同制定具有时代特征、民族特色、世界水准的中国企业行业标准和操作规范。
3.建立合规不良记录信息库。良好的市场信用体系可引导民营企业内部人员更加珍视个人职业信誉,增加犯罪成本和从业成本。在现有的信用体系建设基础之上,扩展商务诚信的内涵和外延,区分商务企业行为和个人行为,将内部腐败等合规不良行为纳入社会信用体系规制范畴并作为商务信用的重要评价指标,有效整合现有的各项商务或人才信用体系,借助“健康码”等分级治理经验,探索建立电子化、公开化、动态化、一体化的商务从业人员“信用码”,即信用档案,并建立健全体制机制,夯实信用责任,提升商务信用的约束力和影响力。
结语
犯罪的发生是多种因素相互作用的结果。当社会孕育的这些犯罪原因达到一定量的时候,也就会发生一定量的犯罪。民营企业内部腐败犯罪也不例外。我国当前民营企业内部腐败犯罪有其特征规律,其诱生原因既有刑事立法、司法因素,也有社会因素,不一而足。要有效治理民营企业腐败犯罪,不能单一倚赖刑事治理,而应当充分调动利用各方治理优势和资源,营造有利于民营经济“两个健康发展”的法治生态系统,为经济发展积蓄基本力量。本文即是解决该问题的一个尝试。
作者:贾宇;浙江省人民检察院
来源:《法学》2021年第5期

 

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