前言
在律师业务中，刑事辩护是重点、难点，也是热点、焦点，挑战性很大，但如果成功了，影响也很大。从世界各国的法治发展看，特定时期某些重大敏感案件的审判和辩护，被公众关注，甚至被全民围观，是非常生动、精彩的法治公开课，可以启发民智、革新观念，有力地推动法律的完善和法治的进步，是利已利人、利国利民的大事、好事。因此，建议年轻有为的律师尝试刑事辩护、从事刑事辩护，树立大格局、大情怀，做到立意高、目光远，逐步成长为大律师。而后在大律师的基础上，戒骄戒躁、不断进步，成长为政治家，参与治国理政，建设法治中国。
今天，我谈一谈刑事辩护的境界问题，我认为刑事辩护有三重境界：
第一重境界是辩出一份公正判决。这是就个案而言，又认真又负责，提供专业的、全面的辩护，帮助被告人获得公正的判决。能达到这个境界的律师，我称之为红顶律师，是每个人都可以奋斗的目标。
第二重境界是辩出一部良善法律。这是就类案而言，有勇气有谋略，透过个案发现法律制度的漏洞，不屈不饶地推动法律制度的完善，推动法律不断向善，帮助类案被告人都获得公正的判决。能达到这个境界的律师，我称之为死磕律师或者较真律师，约10%的刑辩律师可以朝这个目标努力。
第三重境界是辩出一个法治中国。这是就所有案件而言，有格局有情怀，通过典型个案的辩护，通过精彩的法治公开课，启发民智、普及法治，并亲自参与治国理政，推动法治中国尽快实现，帮助所有案件被告人都获得公正的判决。能达到这个境界的律师，我称之为人权律师，估计不到1%的刑辩律师愿意去做并能够做到。
第一重境界：辩出一份公正判决
要旨：就个案而言，要又认真又负责，提供专业的、全面的辩护，帮助被告人获得公正的判决。
辩出一份公正判决，是所有刑事辩护律师的基本追求。如何实现这一点，主要必须做好三方面工作：一是把案件做实，二是把法官说服，三是把被害人做通。
一、做实案件四要点
要把案件做实，记住4个要点：一是有效阅卷，发现真问题；二是有效会见，讲出好故事；三是有效调查取证，获取证据线索；四是变身法官助理，帮助法官找法。
1、有效阅卷，发现真问题
作为一个律师，首先要认真、全面地阅读所有卷宗。有些律师对共同犯罪案件，往往只注重阅读他所辩护的被告人的卷宗，其他共犯的案卷就没看这么仔细了，这样就难以发现真问题。完美无缺的案件是不存在的，任何案件都有瑕疵、都有问题，但有些是真问题，有些是假问题，真问题不是随随便便翻翻卷宗就能发现的。
律师如果在法庭上提出一堆细枝末节、无关紧要的问题，有经验的法官一听就知道律师不认真办案、没有真水平，是糊弄当事人，就难以从内心尊重他，对他不会有好感，就可能作出对他的当事人不利的判决。因此，律师一定要认真看完所有卷宗，去伪存真、去粗取精，找出事关定罪量刑的真问题，引起法官兴趣，匡补法官过失。这些真问题也就是你在法庭上跟公诉机关对抗，突破公诉方防线的锐利武器。
公诉人起诉是筑堤坝，律师辩护是找漏洞，筑堤坝永远比找漏洞难得多，律师只要找到一个真正影响定罪量刑，而公诉人又无法弥补的漏洞，法官就得额外重视、慎重平衡了。如果你提出的是法官疏忽了或者未发现的真问题，他就会重点关注你，尽力解决你的问题。
2、有效会见，讲出好故事
阅卷之后要去会见被告人，并设法取得其信任，获取事实真相。客观事实究竟如何，只有被告人自己清楚。公诉人会有他认为的“事实真相”，并组织证据去证明；辩护人也要大胆假设、小心求证，形成自己的“事实真相”。可以这么说，公诉人讲一个故事，辩护人讲一个故事，都认为自己讲得好，就看法官相信谁讲的故事了。只要故事是真的，总会不断有新的意外的证据出现；如果故事是假的，迟早会露出马脚。
被告人不一定会在法官面前说真话，也不一定会在警官和公诉人面前完全说真话，但是在律师面前会放松警惕、放松心情，有可能在律师面前说真话。如果你假设的“事实真相”，得到被告人更多细节上的印证，或者说通过跟被告人的有效会见，把故事讲圆了，你自己都深信无疑了，你就更有勇气、更有担当，甚至有一种使命感、正义感，去收集更多证据，说服法官相信你的故事才是真的。如果你自己都不知事实真相，感觉云里雾里，是难以进行有效辩护的。
3、有效调查取证，提交证据线索
阅卷、会见被告人之后，律师还要做必要的调查取证工作，以增强你故事的可信度，让法官也相信。通常情况，被告人都会有很多无罪或者罪轻的辩解辩护意见，侦查机关肯定不可能去一一查实，这时律师就要积极去调查核实。如若律师不能直接调查取证的情况，可以申请法庭传唤相关证人出庭作证。现在好多律师不敢调查取证，认为风险很大。其实，有个好的解决办法，你获取的材料不作为证据使用，而是作为证据线索提交给法官，法官如果认为该材料有用且可信，他就会自己去调解核实并依法提取。
4、变身法官助理，帮助法官找法
我国社会正处于转型期，由计划经济转向市场经济，而且在部分地区部分领域偶有反复，因此法律法规变化快、变化多，法条冲突、法律滞后的问题仍旧大量存在，适用法律的难点、痛点很多。这种情况下，辩护律师可以变身为法官助理，帮助法官找法律依据、学理依据和典型案例，甚至不妨从法官视角，对全案事实证据、诉辩各方意见进行客观分析论证，形成一份“审理报告”供法官参考。
比较好学的律师，会随时关注法官的文章、讲课和案例，尤其是注重收集最高法院没有公开发表的函件、批复和答复，关键时刻提供给办案法官，办案法官就会打电话到最高法院相关庭室核实。得到确认后，地方法院法官就可以大胆地从宽处罚了。
《人民法院报》2016年7月20日第三版刊载我写的《虚开增值税专用发票案件的数额标准确定》一文。文章披露：最高法院1996年的解释，虚开50万元以上判处十年以上有期徒刑。实践中，只要虚开，低于50万元很少，罪刑极其不相适应。最高法院于2014年作出电话答复，主要内容是：【虚开增值税专用发票罪“虚开的税款数额较大或者有其他严重情节”“虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节”可以分别参照骗取出口退税罪“数额巨大或者有其他严重情节”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的数额标准执行。即虚开的税款数额较大、数额巨大的标准分别为50万元、250万元。且规定对于参照适用《出口退税解释》定罪量刑标准办理的虚开增值税专用发票案件，在裁判文书中不能将《出口退税解释》作为适用法律依据，而应当直接适用刑法第二百零五条作为法律依据。】
这个电话答复是给西藏高院答复的，开始没几个人知道。但因这个答复太有用了，直接可以降档处罚，甚至可以出罪，因此悄悄流传出西藏了。有一些人直接咨询我，我就把答复传真给他，案件就能获得从宽判处。二年后决定公布出来，于是我就在人民法院报发表了这篇文章。
有人问，那前面的判了那么重怎么办？回答是没办法，已经判决生效就不可能改了，因为这只是电话答复，没有司法解释的效力，且答复是参照《出口退税解释》，不能在判决书中引用。所以，前面已经判的虽说不公平，但也不能说错。尚未判决生效的，可以参照这个答复。
现在最高法院各庭室仍然会针对个案作出答复，由于不是司法解释，不公开发布，因此谁能搜索、掌握这个信息，并将答复提供给办案法官，办案法官就可以对你的案件从宽处理，谁就能进行有效辩护！这个颇具中国特色的辩护工作，我称之为“帮助法官找法”。
二、沟通法官四要点
刑事辩护，就是沟通，跟当事人沟通，跟检察官沟通，跟法官沟通，跟大家都沟通好了，辩护就有效果。辩护艺术，其实就是沟通的艺术。在刑事辩护中，律师最重要的，就是跟办案人员沟通，沟通要有成效，就应当知道对方是怎么想的，知己知彼才能百战不殆嘛。如果律师不研究办案人员是怎么想的，办案人员可能也就不会在乎律师是怎么说的。因此，了解办案人员是怎么想的，而后对症下药，采取有针对性的辩护策略，说到办案人员的心坎里，赢得他们的理解、同情和尊重，就能取得事半功倍的辩护效果。
我总结了沟通法官的四要点：一是法官总想快点结案，请配合法官。二是法官追求案结事了，请相信法官。三是法官也会趋利避害，请理解法官。四是法官可能不负责任，请监督法官。跟法官沟通，尽可能以情动人、以理服人，别轻易炒作案件、以“势”压人。具体参见我的《法官量刑的思维和律师辩护的思路》一文。
1、法官总想快点结案，请配合法官
法官具有同理心、同情心，应遵循互利原则：只要你帮助法官节省了成本、提高了效率、查明了事实，取得了法官的理解、同情和尊重，法官就会尽力为你争取最大利益。因此，在无关紧要的程序问题上，在细枝末节的实体问题上，不能过于较真，过分纠缠，配合法官按计划顺利推进庭审进程。
2、法官追求案结事了，请相信法官
法官量刑时会总体上把握全案，综合考虑事实、证据和定罪、量刑各种情节，平衡各方利益后，做出罪刑相当的判决，不想引发任何一方的信访上访，更不想惹事。因此，以认罪认罚换取从宽处罚，以定性换取量刑利益，都是可以考虑的。
3、法官也会趋利避害，请理解法官
“搞定”被害人永远比“搞定”法官重要。只要被害人紧紧盯着法官，甚至威胁法官，法官就不敢对被告人从宽处罚。法官从宽处罚的压力历来远远大于从重处罚的压力。因此，想让法官对被告人从宽处罚，一定要想方设法减轻法官的压力，而不是给法官制造压力。
4、法官可能不负责任，请监督法官
不排除个别法官不负责任、欺软怕硬，甚至徇私舞弊、贪赃枉法。如果确有一定依据，怀疑法官可能偏袒对方、枉法裁判时，也可以对法官适度施加一点压力，让他知道你也不是好欺负的，督促其不得不更加负责、更加公正地办案。这种方法不到万不得已千万慎用、少用，一旦决定使用，就要准备承担相应的风险。
三、搞定被害人，争取三个情节
根据刑事诉讼法规定，被害人是诉讼一方，法院在定罪量刑时非常关注被害人的态度和意见。如果被害方情绪激动，甚至以死相逼，法官往往不敢依法对被告人从宽处罚，更不敢判处缓刑、免刑或者无罪。这时候，就需要律师当一个和平使者，协助被告人及其家属，想方设法做通被害方的工作，取得被害方的谅解。只要取得了被害方的谅解和解，就可能获得三大量刑情节，较大幅度地对被告人从轻、减轻甚至免除处罚。
1、被害人谅解情节
根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40％以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30％以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20％以上；其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严把握。
2、刑事和解情节
刑事和解案件可以减轻处罚。刑事诉讼法第二百九十条规定：“对于达成和解协议的案件，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”《刑诉法解释》第五百九十六条第一款进一步明确规定：“对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。”这就充分说明两点：
一是符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑。和解案件主要适用于情节较轻、恶性较小的轻刑案件，被告人又具有认罪、悔罪、赔偿损失、取得被害人谅解等诸多从轻情节，如果符合缓刑、管制等非监禁刑适用条件的，没有理由不适用非监禁刑。司法解释明确作此规定，有利于双方当事人充分预见和解的法律后果，有利于鼓励被告人及其家属积极赔偿，也有利于解除审判人员的后顾之忧，使其更加放心地释法明理，做好和解工作，以实现更加和谐的司法。如果综合全案考虑，对被告人依法不能适用非监禁刑的，法院应当说明被告人不符合非监禁刑的理由。
二是判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚。在刑事诉讼法中确立刑事和解制度，并规定可以从宽处罚，可以说是在程序法中嵌入了实体规范，体现了刑事诉讼法修订的立法创新。此处规定的“从宽处罚”，其内涵显然大于“从轻处罚”，包括减轻，甚至免除处罚。因此，刑事诉讼法第二百九十条规定了和解从宽的法定量刑情节，人民法院据此对被告人减轻处罚的，援引该条文作为法律依据即可，无须再层报最高人民法院核准。
根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，对于达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50％以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50％以上或者依法免除处罚。
3、被告人认罪认罚从宽处罚情节
认罪认罚从宽是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的犯罪，对于指控犯罪事实没有异议，同意检察机关的量刑意见并签署具结书的案件，可以依法从宽处理的制度。办理认罪认罚案件，办案机关应当听取被害人及其代理人的意见，并将被告人与被害人是否达成谅解协议作为量刑的重要考量因素。
刑事诉讼法第十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”
两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》进一步规定：“从宽处理既包括实体上从宽处罚，也包括程序上从简处理。‘可以从宽’，是指一般应当体现法律规定和政策精神，予以从宽处理。但可以从宽不是一律从宽，对犯罪性质和危害后果特别严重、犯罪手段特别残忍、社会影响特别恶劣的犯罪犯罪嫌疑人、被告人，认罪认罚不足以从轻处罚的，依法不予从宽处罚。”
刑事诉讼法规定，认罪认罚“可以依法从宽处理”，单纯只有认罪认罚情节能否减轻处罚？对此问题争议较大。我认为不宜一刀切，应当具体情况具体分析，即应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，以及罪行严重程度等，综合考量确定从宽的限度和幅度。在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪。在侦查起诉阶段认罪认罚的，完全可以减轻处罚，甚至可以不起诉。
但到了审判阶段，减轻处罚就要非常慎重。普遍认为，认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。对罪行较轻、人身危险性较小的，特别是初犯、偶犯，从宽幅度可以大一些；罪行较重、人身危险性较大的，以及累犯、再犯，从宽幅度应当从严把握。
如果能够扎扎实实做案件，并有效与法官沟通，安抚好被害人，你就有望获得一个公正的判决。
（刑事辩护的第二重、第三重境界待续）
2021年4月2日于福州
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