黄应生:刑事辩护的三重境界(上)

刘彬律师
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2021年5月29日15:19:08黄应生:刑事辩护的三重境界(上)已关闭评论 110 5918字阅读19分43秒

前言

 

在律师业务中,刑事辩护是重点、难点,也是热点、焦点,挑战性很大,但如果成功了,影响也很大。从世界各国的法治发展看,特定时期某些重大敏感案件的审判和辩护,被公众关注,甚至被全民围观,是非常生动、精彩的法治公开课,可以启发民智、革新观念,有力地推动法律的完善和法治的进步,是利已利人、利国利民的大事、好事。因此,建议年轻有为的律师尝试刑事辩护、从事刑事辩护,树立大格局、大情怀,做到立意高、目光远,逐步成长为大律师。而后在大律师的基础上,戒骄戒躁、不断进步,成长为政治家,参与治国理政,建设法治中国。

 

今天,我谈一谈刑事辩护的境界问题,我认为刑事辩护有三重境界:

 

第一重境界是辩出一份公正判决。这是就个案而言,又认真又负责,提供专业的、全面的辩护,帮助被告人获得公正的判决。能达到这个境界的律师,我称之为红顶律师,是每个人都可以奋斗的目标。

 

第二重境界是辩出一部良善法律。这是就类案而言,有勇气有谋略,透过个案发现法律制度的漏洞,不屈不饶地推动法律制度的完善,推动法律不断向善,帮助类案被告人都获得公正的判决。能达到这个境界的律师,我称之为死磕律师或者较真律师,约10%的刑辩律师可以朝这个目标努力。

 

第三重境界是辩出一个法治中国。这是就所有案件而言,有格局有情怀,通过典型个案的辩护,通过精彩的法治公开课,启发民智、普及法治,并亲自参与治国理政,推动法治中国尽快实现,帮助所有案件被告人都获得公正的判决。能达到这个境界的律师,我称之为人权律师,估计不到1%的刑辩律师愿意去做并能够做到。

 

第一重境界:辩出一份公正判决

 

要旨:就个案而言,要又认真又负责,提供专业的、全面的辩护,帮助被告人获得公正的判决。

 

辩出一份公正判决,是所有刑事辩护律师的基本追求。如何实现这一点,主要必须做好三方面工作:一是把案件做实,二是把法官说服,三是把被害人做通。

 

一、做实案件四要点

 

要把案件做实,记住4个要点:一是有效阅卷,发现真问题;二是有效会见,讲出好故事;三是有效调查取证,获取证据线索;四是变身法官助理,帮助法官找法。

 

1、有效阅卷,发现真问题

 

作为一个律师,首先要认真、全面地阅读所有卷宗。有些律师对共同犯罪案件,往往只注重阅读他所辩护的被告人的卷宗,其他共犯的案卷就没看这么仔细了,这样就难以发现真问题。完美无缺的案件是不存在的,任何案件都有瑕疵、都有问题,但有些是真问题,有些是假问题,真问题不是随随便便翻翻卷宗就能发现的。

 

律师如果在法庭上提出一堆细枝末节、无关紧要的问题,有经验的法官一听就知道律师不认真办案、没有真水平,是糊弄当事人,就难以从内心尊重他,对他不会有好感,就可能作出对他的当事人不利的判决。因此,律师一定要认真看完所有卷宗,去伪存真、去粗取精,找出事关定罪量刑的真问题,引起法官兴趣,匡补法官过失。这些真问题也就是你在法庭上跟公诉机关对抗,突破公诉方防线的锐利武器。

 

公诉人起诉是筑堤坝,律师辩护是找漏洞,筑堤坝永远比找漏洞难得多,律师只要找到一个真正影响定罪量刑,而公诉人又无法弥补的漏洞,法官就得额外重视、慎重平衡了。如果你提出的是法官疏忽了或者未发现的真问题,他就会重点关注你,尽力解决你的问题。

 

2、有效会见,讲出好故事

 

阅卷之后要去会见被告人,并设法取得其信任,获取事实真相。客观事实究竟如何,只有被告人自己清楚。公诉人会有他认为的“事实真相”,并组织证据去证明;辩护人也要大胆假设、小心求证,形成自己的“事实真相”。可以这么说,公诉人讲一个故事,辩护人讲一个故事,都认为自己讲得好,就看法官相信谁讲的故事了。只要故事是真的,总会不断有新的意外的证据出现;如果故事是假的,迟早会露出马脚。

 

被告人不一定会在法官面前说真话,也不一定会在警官和公诉人面前完全说真话,但是在律师面前会放松警惕、放松心情,有可能在律师面前说真话。如果你假设的“事实真相”,得到被告人更多细节上的印证,或者说通过跟被告人的有效会见,把故事讲圆了,你自己都深信无疑了,你就更有勇气、更有担当,甚至有一种使命感、正义感,去收集更多证据,说服法官相信你的故事才是真的。如果你自己都不知事实真相,感觉云里雾里,是难以进行有效辩护的。

 

3、有效调查取证,提交证据线索

 

阅卷、会见被告人之后,律师还要做必要的调查取证工作,以增强你故事的可信度,让法官也相信。通常情况,被告人都会有很多无罪或者罪轻的辩解辩护意见,侦查机关肯定不可能去一一查实,这时律师就要积极去调查核实。如若律师不能直接调查取证的情况,可以申请法庭传唤相关证人出庭作证。现在好多律师不敢调查取证,认为风险很大。其实,有个好的解决办法,你获取的材料不作为证据使用,而是作为证据线索提交给法官,法官如果认为该材料有用且可信,他就会自己去调解核实并依法提取。

 

4、变身法官助理,帮助法官找法

 

我国社会正处于转型期,由计划经济转向市场经济,而且在部分地区部分领域偶有反复,因此法律法规变化快、变化多,法条冲突、法律滞后的问题仍旧大量存在,适用法律的难点、痛点很多。这种情况下,辩护律师可以变身为法官助理,帮助法官找法律依据、学理依据和典型案例,甚至不妨从法官视角,对全案事实证据、诉辩各方意见进行客观分析论证,形成一份“审理报告”供法官参考。

 

比较好学的律师,会随时关注法官的文章、讲课和案例,尤其是注重收集最高法院没有公开发表的函件、批复和答复,关键时刻提供给办案法官,办案法官就会打电话到最高法院相关庭室核实。得到确认后,地方法院法官就可以大胆地从宽处罚了。

 

《人民法院报》2016年7月20日第三版刊载我写的《虚开增值税专用发票案件的数额标准确定》一文。文章披露:最高法院1996年的解释,虚开50万元以上判处十年以上有期徒刑。实践中,只要虚开,低于50万元很少,罪刑极其不相适应。最高法院于2014年作出电话答复,主要内容是:【虚开增值税专用发票罪“虚开的税款数额较大或者有其他严重情节”“虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节”可以分别参照骗取出口退税罪“数额巨大或者有其他严重情节”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的数额标准执行。即虚开的税款数额较大、数额巨大的标准分别为50万元、250万元。且规定对于参照适用《出口退税解释》定罪量刑标准办理的虚开增值税专用发票案件,在裁判文书中不能将《出口退税解释》作为适用法律依据,而应当直接适用刑法第二百零五条作为法律依据。】

 

这个电话答复是给西藏高院答复的,开始没几个人知道。但因这个答复太有用了,直接可以降档处罚,甚至可以出罪,因此悄悄流传出西藏了。有一些人直接咨询我,我就把答复传真给他,案件就能获得从宽判处。二年后决定公布出来,于是我就在人民法院报发表了这篇文章。

 

有人问,那前面的判了那么重怎么办?回答是没办法,已经判决生效就不可能改了,因为这只是电话答复,没有司法解释的效力,且答复是参照《出口退税解释》,不能在判决书中引用。所以,前面已经判的虽说不公平,但也不能说错。尚未判决生效的,可以参照这个答复。

 

现在最高法院各庭室仍然会针对个案作出答复,由于不是司法解释,不公开发布,因此谁能搜索、掌握这个信息,并将答复提供给办案法官,办案法官就可以对你的案件从宽处理,谁就能进行有效辩护!这个颇具中国特色的辩护工作,我称之为“帮助法官找法”。

 

二、沟通法官四要点

 

刑事辩护,就是沟通,跟当事人沟通,跟检察官沟通,跟法官沟通,跟大家都沟通好了,辩护就有效果。辩护艺术,其实就是沟通的艺术。在刑事辩护中,律师最重要的,就是跟办案人员沟通,沟通要有成效,就应当知道对方是怎么想的,知己知彼才能百战不殆嘛。如果律师不研究办案人员是怎么想的,办案人员可能也就不会在乎律师是怎么说的。因此,了解办案人员是怎么想的,而后对症下药,采取有针对性的辩护策略,说到办案人员的心坎里,赢得他们的理解、同情和尊重,就能取得事半功倍的辩护效果。

 

我总结了沟通法官的四要点:一是法官总想快点结案,请配合法官。二是法官追求案结事了,请相信法官。三是法官也会趋利避害,请理解法官。四是法官可能不负责任,请监督法官。跟法官沟通,尽可能以情动人、以理服人,别轻易炒作案件、以“势”压人。具体参见我的《法官量刑的思维和律师辩护的思路》一文。

 

1、法官总想快点结案,请配合法官

 

法官具有同理心、同情心,应遵循互利原则:只要你帮助法官节省了成本、提高了效率、查明了事实,取得了法官的理解、同情和尊重,法官就会尽力为你争取最大利益。因此,在无关紧要的程序问题上,在细枝末节的实体问题上,不能过于较真,过分纠缠,配合法官按计划顺利推进庭审进程。

 

2、法官追求案结事了,请相信法官

 

法官量刑时会总体上把握全案,综合考虑事实、证据和定罪、量刑各种情节,平衡各方利益后,做出罪刑相当的判决,不想引发任何一方的信访上访,更不想惹事。因此,以认罪认罚换取从宽处罚,以定性换取量刑利益,都是可以考虑的。

 

3、法官也会趋利避害,请理解法官

 

“搞定”被害人永远比“搞定”法官重要。只要被害人紧紧盯着法官,甚至威胁法官,法官就不敢对被告人从宽处罚。法官从宽处罚的压力历来远远大于从重处罚的压力。因此,想让法官对被告人从宽处罚,一定要想方设法减轻法官的压力,而不是给法官制造压力。

 

4、法官可能不负责任,请监督法官

 

不排除个别法官不负责任、欺软怕硬,甚至徇私舞弊、贪赃枉法。如果确有一定依据,怀疑法官可能偏袒对方、枉法裁判时,也可以对法官适度施加一点压力,让他知道你也不是好欺负的,督促其不得不更加负责、更加公正地办案。这种方法不到万不得已千万慎用、少用,一旦决定使用,就要准备承担相应的风险。

 

三、搞定被害人,争取三个情节

 

根据刑事诉讼法规定,被害人是诉讼一方,法院在定罪量刑时非常关注被害人的态度和意见。如果被害方情绪激动,甚至以死相逼,法官往往不敢依法对被告人从宽处罚,更不敢判处缓刑、免刑或者无罪。这时候,就需要律师当一个和平使者,协助被告人及其家属,想方设法做通被害方的工作,取得被害方的谅解。只要取得了被害方的谅解和解,就可能获得三大量刑情节,较大幅度地对被告人从轻、减轻甚至免除处罚。

 

1、被害人谅解情节

 

根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定,对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况,可以减少基准刑的40%以下;积极赔偿但没有取得谅解的,可以减少基准刑的30%以下;尽管没有赔偿,但取得谅解的,可以减少基准刑的20%以上;其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严把握。

 

2、刑事和解情节

 

刑事和解案件可以减轻处罚。刑事诉讼法第二百九十条规定:“对于达成和解协议的案件,人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”《刑诉法解释》第五百九十六条第一款进一步明确规定:“对达成和解协议的案件,人民法院应当对被告人从轻处罚;符合非监禁刑适用条件的,应当适用非监禁刑;判处法定最低刑仍然过重的,可以减轻处罚;综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免除刑事处罚。”这就充分说明两点:

 

一是符合非监禁刑适用条件的,应当适用非监禁刑。和解案件主要适用于情节较轻、恶性较小的轻刑案件,被告人又具有认罪、悔罪、赔偿损失、取得被害人谅解等诸多从轻情节,如果符合缓刑、管制等非监禁刑适用条件的,没有理由不适用非监禁刑。司法解释明确作此规定,有利于双方当事人充分预见和解的法律后果,有利于鼓励被告人及其家属积极赔偿,也有利于解除审判人员的后顾之忧,使其更加放心地释法明理,做好和解工作,以实现更加和谐的司法。如果综合全案考虑,对被告人依法不能适用非监禁刑的,法院应当说明被告人不符合非监禁刑的理由。

 

二是判处法定最低刑仍然过重的,可以减轻处罚。在刑事诉讼法中确立刑事和解制度,并规定可以从宽处罚,可以说是在程序法中嵌入了实体规范,体现了刑事诉讼法修订的立法创新。此处规定的“从宽处罚”,其内涵显然大于“从轻处罚”,包括减轻,甚至免除处罚。因此,刑事诉讼法第二百九十条规定了和解从宽的法定量刑情节,人民法院据此对被告人减轻处罚的,援引该条文作为法律依据即可,无须再层报最高人民法院核准。

 

根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定,对于达成刑事和解协议的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况,可以减少基准刑的50%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

 

3、被告人认罪认罚从宽处罚情节

 

认罪认罚从宽是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的犯罪,对于指控犯罪事实没有异议,同意检察机关的量刑意见并签署具结书的案件,可以依法从宽处理的制度。办理认罪认罚案件,办案机关应当听取被害人及其代理人的意见,并将被告人与被害人是否达成谅解协议作为量刑的重要考量因素。

 

刑事诉讼法第十五条规定:“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。”

 

两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》进一步规定:“从宽处理既包括实体上从宽处罚,也包括程序上从简处理。‘可以从宽’,是指一般应当体现法律规定和政策精神,予以从宽处理。但可以从宽不是一律从宽,对犯罪性质和危害后果特别严重、犯罪手段特别残忍、社会影响特别恶劣的犯罪犯罪嫌疑人、被告人,认罪认罚不足以从轻处罚的,依法不予从宽处罚。”

 

刑事诉讼法规定,认罪认罚“可以依法从宽处理”,单纯只有认罪认罚情节能否减轻处罚?对此问题争议较大。我认为不宜一刀切,应当具体情况具体分析,即应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现,以及罪行严重程度等,综合考量确定从宽的限度和幅度。在刑罚评价上,主动认罪优于被动认罪,早认罪优于晚认罪,彻底认罪优于不彻底认罪,稳定认罪优于不稳定认罪。在侦查起诉阶段认罪认罚的,完全可以减轻处罚,甚至可以不起诉。

 

但到了审判阶段,减轻处罚就要非常慎重。普遍认为,认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白,或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对被告人具有自首、坦白情节,同时认罪认罚的,应当给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。对罪行较轻、人身危险性较小的,特别是初犯、偶犯,从宽幅度可以大一些;罪行较重、人身危险性较大的,以及累犯、再犯,从宽幅度应当从严把握。

 

如果能够扎扎实实做案件,并有效与法官沟通,安抚好被害人,你就有望获得一个公正的判决。

 

(刑事辩护的第二重、第三重境界待续)

 

2021年4月2日于福州

 

 

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