帮助信息网络犯罪活动罪规范整理及问题梳理

刘彬律师
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2021年6月10日20:29:03帮助信息网络犯罪活动罪规范整理及问题梳理已关闭评论 46 6568字阅读21分53秒

(一)法律规定

1、刑法规定

《刑法》第二百八十七条 之二:明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

2、司法解释

最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释

第十一条 为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:

(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;

(二)接到举报后不履行法定管理职责的;

(三)交易价格或者方式明显异常的;

(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;

(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;

(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;

(七)其他足以认定行为人明知的情形。

 

第十二条 明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”:

(一)为三个以上对象提供帮助的;

(二)支付结算金额二十万元以上的;

(三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的;

(四)违法所得一万元以上的;

(五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;

(六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;

(七)其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

 

第十三条 被帮助对象实施的犯罪行为可以确认,但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的,不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。

 

(二)问题梳理

1、本罪的性质

张明楷:《论帮助信息网络犯罪活动罪》,《政治与法律》2016年第2期。

本罪是帮助犯的量刑规则。不难看出,不管是从字面含义上解释我国《刑法》第 287 条之二第 1 款的规定,还是对该款规定进行实质的分析,都应当认为,该款并没有将帮助犯正犯化,只是对特定的帮助犯规定了量刑规则。

首先,为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为,其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。其次,教唆他人实施上述帮助行为的,不成立教唆犯,仅成立帮助犯;单纯帮助他人实施帮助行为,而没有对正犯结果起作用的,就不受处罚。最后,对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照我国《刑法》第 27 条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚,只能直接按照《刑法》 第 287 条之二第 1 款的法定刑处罚。

需要指出的是,我国《刑法》第 287 条之二第 1 款明文表述的是“帮助”,如果某种行为虽然表现为提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,但完全符合共同正犯的成立条件时,就不应当适用《刑法》第 287 条之二第 1 款的规定,而应直接认定为相关信息网络犯罪的共同正犯。例如,与他人通谋,为赌博网站担任代理并接受投注的,是开设赌场罪的共同正犯,而不是单纯的帮助犯。

 

黎宏:《论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质及其适用》,《法律适用》2017年第21期。

本罪属于帮助犯的量刑规则。

首先,本条并没有规定一个可以独立于被帮助的他人而成立的罪名。成立本罪,客观上所要求的“技术支持”,只能是针对“他人的犯罪”即刑法所规定的侵害法益行为。在被支持的他人没有实施犯罪的时候,至少从罪刑法定的角度来看,不能成立本罪。这样说来,《刑法》第 287 条之二所规定的“帮助信息网络犯罪活动罪”并没有超出共犯从属性的范围。

其次,独立法定刑并不是本条规定独立罪名根据。正犯与帮助犯是有关共犯(广义共犯)类型的区分,与有无独立法定刑无关。即便是在成立条件上从属于正犯的帮助犯,也是犯罪,并不影响其具有独立法定刑。换言之,是不是具有独立法定刑,与行为性质到底是正犯还是共犯无关。

 

王昭武:《共犯最小从属性说之再提倡——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的性质》,《政法论丛》2021年第2期。

本罪是以网络犯罪的帮助行为作为实行行为的独立罪名。

第一,判断某种行为是否属于刑法上的独立罪名,按照通说观点,取决于刑法是否对该行为直接规定了独立的罪状与法定刑。第二,如果本罪只是帮助犯的量刑规则,仍然以帮助犯论处,那么,帮助者就理应不成立独立的犯罪,而应该按照正犯所犯之罪定罪,只是不以正犯所犯之罪量刑,而直接适用第 287 条之二的法定刑,但这样势必造成定罪与量刑的分离,不符合定罪量刑的司法逻辑;反之,如果认为仍然应以本罪定罪量刑,则难以想见强调本罪属于量刑规则究竟有何意义。更重要的是,按照刑法第 287 条之二的规定,对此类帮助行为应该按照帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑,“这一点是立法明文设定的不可逾越的解释障碍”,因而“量刑规则”说的这种解释是存在根本性疑问的。第三,刑法第 287 条之二第 3 款规定,“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。这显然是有关竞合犯的规定。只有一行为同时触犯数个罪名时才能按照竞合犯处理,因而第 3 款的规定也清晰地表明,第 1 款规定的是一个独立的犯罪。

 

皮勇:《论新型网络犯罪立法及其适用》,《中国社会科学》2018年第10期。

本罪是独立犯罪,既不是帮助犯的量刑规则,也不是帮助犯的正犯化。

①对帮助犯量刑规则说的否认:如果按照这种观点适用,该罪立法目的将会落空,理由如下:首先,该罪的主体是利用信息网络为他人提供技术支持或帮助的个人或单位,当其仅为某一个具体的下游犯罪提供帮助时,的确可以按照传统的帮助犯定罪处罚,但追究其刑事责任要依附于对实行犯的查证和责任追究。但是,在网络犯罪产业链化态势下,“被帮助的正犯作为犯罪行为的直接实行行为人,不仅服务器可能设置在境外,而且其人可能也躲避在境外。因此,对网络共同犯罪进行刑事归责时,经常面临提供网络服务的帮助犯被追诉而正犯却逍遥法外的困境”,难以将帮助者认定为帮助犯,而按其他犯罪处理也往往缺乏事实和法律依据。其次,前述观点没有反映该罪行为的独立性。该观点依据的是传统共同犯罪理论,它建立在 “一人对一人”或者 “一人对少数人”传统物态社会活动基础上,受人力物力成本的限制,传统帮助犯的帮助对象数有限。而在网络社会环境中,计算机、互联网技术应用的自动信息处理、低成本、高效便捷的特性,造就了 “一人服务于人人、人人服务于一人”的新社会行为样态,利用信息网络的帮助行为突破了传统行为的成本和效率限制,不限于支持某一个或者少数下游犯罪,能够为众多下游网络犯罪提供技术支持,并牟取自身独立的经济利益,从而具有了不同于帮助犯的独立性。从犯罪作用上看,“网络空间中某些犯罪的帮助行为的社会危害性已经远远超过了实行行为的危害性”这种比实行行为更严重的社会危害性不可能为从属性行为所具有,只能是其自身已具有的独立犯罪性质。因此,将该罪行为仍按照帮助犯定罪处罚,不能做到罚当其罪,不利于有效遏制网络犯罪。最后,该观点不能解释情节要件的必要性。帮助犯是我国刑法总则规定的共同犯罪形态,构成帮助犯无需 “情节严重”,只要不是“情节显著轻微危害不大”,就

可以构成帮助犯。然而,“情节严重”是帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件,将帮助信息网络犯罪活动罪解释为帮助犯,不能说明该罪情节要件的必要性。

②本罪是独立犯罪,而不是帮助犯的正犯化:有学者认为,该罪立法是帮助犯的正犯化,“完全可以脱离正犯去评价共犯行为,共犯行为的独立属性为这种刑法评价预留了足够的理论空间,对共犯正犯化的立法规定在共同犯罪理论体系中不存在障碍。”

笔者不同意这种观点,理由是:(1)该观点认为帮助犯也可以具有独立性,而根据我国刑法的规定,仅教唆犯具有从属性和独立性的双重属性,其论述缺乏法律依据和刑法理论支撑;(2)该观点认为帮助信息网络犯罪活动罪本质上仍属于帮助犯,只是因为新的犯罪立法,其定罪脱离原来的正犯。这种解读没有摆脱前文分析的传统帮助犯的认知桎梏,还会制造犯罪立法与帮助犯理论的矛盾,因为该罪立法 “弱化了正犯责任应有的独立性,也造成了正犯责任和片面共犯责任的适用冲突,一旦通过总则性司法解释将片面共犯全面引入后,帮助利用信息网络犯罪活动罪就会被空置”;(3)帮助犯的正犯化在刑事责任上具有从属性。如果将该罪仍定位为帮助犯,按照刑法总则关于从犯责任的规定,其刑事责任必然要从属于正犯,与其主张的犯罪的独立性相互矛盾。有学者提出 “必要帮助犯的主犯化”、“帮助行为可以在共同犯罪中起主要作用”等观点,试图解决帮助犯的刑罚从属性问题,难以获得共同犯罪理论的支持。不过,其承认了下游犯罪对这类帮助性质行为的依赖性,认可帮助行为在犯罪链活动中起重要作用、是核心的犯罪行为,既如此,没有理由不对其刑事责任进行独立评价。

笔者认为,行为对其他犯罪能起到帮助作用,不等于就是帮助犯,也不应据此被评价为帮助犯的正犯化。从罪刑单元的结构看,该罪设置了独立的法定刑,不受下游犯罪法定刑的影响,不可能是下游犯罪的帮助犯的量刑规则。但是,该罪法定刑较轻似乎意味着立法者将其定性为从属性的犯罪。实际上我国刑法中具有帮助性质的犯罪较多,如运输毒品罪、提供非法侵入、非法控制计算机信息系统的程 序、工具罪等,由于其自身在犯罪产业链条中的独立性,被立法设立为有严重危害性的独立犯罪并规定了包含轻重档次的法定刑。因此,符合帮助犯特征的犯罪并非都是帮助犯的正犯化,还要看该犯罪在犯罪生态中是否具有独立地位,以及立法是否对其规定了独立、完整的罪刑单元,如果是,没有理由强作帮助犯认定。帮助利用信息网络犯罪活动罪在客观实际上和刑法立法上都具有独立地位,应破除其帮助犯性质的认识,按照独立犯罪认定。对帮助信息网络犯罪活动、情节特别严重的,还应设立更高档次的法定刑。

 

2、对帮助信息网络犯罪活动罪的“犯罪”的认定

喻海松:《新型信息网络犯罪司法适用探微》,《中国应用法学》2019年第6期。

从字面意义上理解,“犯罪”应当是指刑法分则规定应当受到刑罚处罚的行为。经广泛听取各方意见,慎重考虑,《解释》第12 条第 2 款作了专门规定,实质上将帮助信息网络犯罪活动罪中的“犯罪”作了扩大解释,从而将刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的行为涵括在内。本文认为,上述规定是信息网络时代必须做出的合理解释,且会对未来类似罪名的适用带来“示范”效应,以促使更好地应对当下犯罪日益分工细化、进而形成利益链条的现状。

《刑法修正案(九)》设立帮助信息网络犯罪活动罪,旨在将为信息网络犯罪提供帮助的行为独立入罪,以更为准确、有效地打击各种信息网络犯罪帮助行为。如果不顾及司法实践中的具体情况,特别是不少帮助信息网络犯罪活动的对象是否达到犯罪的程度难以查实的实际情况,一律将被帮助对象限制为犯罪,将会导致设立帮助信息网络犯罪活动罪的立法本意无法体现。根据修法精神,为体现信息网络犯罪帮助行为的独立社会危害,《解释》第 12 条第 2 款允许在例外情况下对涉众型帮助利用信息网络实施刑法分则规定的行为但无法查证是否达到犯罪程度的情形纳入帮助信息网络犯罪活动罪的规制范围。应该说,这一规定较为妥当地解决了信息网络时代“一对多”帮助情形带来的挑战,只要被帮助对象实施了刑法分则规定的行为,无论是否达到犯罪程度,对帮助犯即使无法按照共犯追究刑事责任,至少可以适用帮助信息网络犯罪活动罪这一兜底罪名,以严密刑事惩治法网。

 

张明楷:《论帮助信息网络犯罪活动罪》,《政治与法律》2016年第2期。

不管是按照我国《刑法》第 287 条之二的法条表述,还是按照立法机关工作人员的提供的立法理由,成立帮助信息网络犯罪活动罪,并不是只要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”,而是同样要求他人利用信息网络实施了犯罪。只要现有证据表明他人利用信息网络实施了符合构成要件的不法行为,根据限制从属性说的原理,实施帮助行为的人就成立帮助犯。至于他人究竟是谁、他人是否被查获、他人是否具有责任,都不影响帮助犯的成立。既然如此,我国《刑法》第 287条之二就既没有使帮助行为正犯化,也没有承认帮助行为具有独立性。所以,在他人没有实施信息网络犯罪活动时,对于提供帮助的人不可能以帮助犯论处。总之,帮助信息网络犯罪活动罪的设立,并不意味着刑法对帮助犯采取了独立性说。相反,只要否认传统共同犯罪理论,只要以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心,并且采取限制从属性说,就能妥当处理各种帮助行为。

 

3、对第三款“同时构成其他犯罪的”的理解

张明楷:《论帮助信息网络犯罪活动罪》,《政治与法律》2016年第2期。第一,同时构成其他犯罪的,必须是一个行为。如果数个行为中,一个行为触犯条第 1 款,另一行为构成其他犯罪的,就应当实行数罪并罚。第二,行为符合我国《刑法》第 287 条之二第 1 款的规定,同时构成另一犯罪的从犯时,需要比较法定刑的轻重以及量刑情节,按处罚较重的犯罪处罚。第三,行为符合我国《刑法》第 287 条之二第 1 款的规定,同时构成另一犯罪的共同正犯,另一犯罪的法定刑高于该款的法定刑时,应当按照另一犯罪的共同正犯论处。

  • 如果提供互联网技术支持等帮助的行为虽然构成另一信息网络犯罪的共同正犯或者帮助犯,但另一信息网络犯罪的法定刑低于我国《刑法》第 287 条之二第 1 款规定的法定刑时,应当如何处理?

张明楷:《论帮助信息网络犯罪活动罪》,《政治与法律》2016年第2期。从我国《刑法》第 287 条之二第 3 款的规定来看,似乎应当以帮助信息网络犯罪活动罪论处,但这样的结论明显违反罪刑相适应原则。例如,张三明知李四利用网络广告对商品或者服务作虚假宣传,仍然为其提供广告推广,情节严重。虽然帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑高于虚假广告罪的法定刑,但对张三不应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。这是因为,既然正犯的行为构成虚假广告罪,最高只能处二年以下有期徒刑或者拘役,那么,即使将张三认定为共同正犯,也不可能适用我国《刑法》第 287 条之二第 1 款,“处三年以下有期徒刑或者拘役”。倘若张三的行为不成立共同正犯,仅属于帮助行为,就更不可能适用我国《刑法》第 287 条之二第 1 款,否则,就违反了罪刑法定原则。由此看来,对我国《刑法》第 287 条之二第 3 款应当做限制解释,换言之,该款中的“同时构成其他犯罪”,是指法定刑高于该条第 1 款法定刑的犯罪,而不包括法定刑低于本条第 1 款的犯罪。

喻海松:《新型信息网络犯罪司法适用探微》,《中国应用法学》2019年第6期。帮助信息网络犯罪活动罪的实质是帮助行为独立入罪。本文认为,在此背景下,宜对帮助信息网络犯罪活动适用共同犯罪处理的情形作出适当限制,以扩大帮助信息网络犯罪活动罪的规制范围,彰显修法的精神。具体而言,对于帮助他人利用信息网络实施犯罪,适用共同犯罪以帮助犯论处的,宜限于“通谋”的情形;对于主观上仅具有明知,且对于后续实施的信息网络犯罪未实际参与的,原则上宜以帮助信息网络犯罪活动罪论处。这也是当下司法具体案件的做法。

王昭武:《共犯最小从属性说之再提倡——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的性质》,《政法论丛》2021年第2期。帮助行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”,仍然为其提供技术等帮助的,在成立本罪的同时,只要能够查明对方实施了相应犯罪的构成要件行为,就应同时成立相应犯罪的帮助犯,两罪属于想象竞合的关系,“依照处罚较重的规定定罪处罚”。那么,除了要求构成想象竞合犯的行为必须是同一帮助行为这一理所当然的条件之外,就不应再对本款之适用设置其他特别限制:既不能如“量刑规则”说那样将本款中“其他犯罪”限于法定刑高于本罪之法定刑的犯罪,也不能将构成帮助犯的情形限于帮助犯与正犯存在通谋的情形。

 

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