对“听招呼”案件刑法适用的裁判梳理及思考
柯苇
当前，全国政法队伍教育整顿正处在查纠整改的关键时期，防止干预司法“三项规定”是整治顽瘴痼疾的重中之重，其中，“打招呼”系干预司法活动最突出的问题，治理效果是社会关注焦点，也是评价政法队伍教育整顿成效的重要标准。
刑事案件关乎自由、生命与财产。部分涉案人员迷信权力和关系，想方设法打探案件进展、传递信息，拉拢、腐蚀办案人员，甚至利用权力对刑事诉讼全流程进行干预，继而牵出触目惊心的徇私枉法窝案、串案，严重腐蚀司法生态环境，破坏司法形象。与此同时，上述类案中折射出来的“听招呼”引发的办案人员执业风险同样发人深思。
在涉及自由裁量等类别的案件中，涉案人员多以没有徇私故意和枉法结果，履职行为仍在法律原则范围内进行辩解，案件争议点往往聚焦于行为是否枉法、枉法是否等同错案的甄别，延伸至是否“违背事实和法律”的争议，进而产生自由心证、自由裁量、法律认知分歧的深层争论。
本文将通过分析司法人员因“听招呼”而以刑法399条第1款（徇私枉法罪）被追究刑事责任的典型案件，结合实践中相应裁判案例，归纳其中共性问题，引出关于存在争议的阐述，并从微观和宏观层面出发，结合我国法治发展进程、司法改革背景提出近期和远期建议。
一：“听招呼”案件责任追究现状
（一）三则案例简录（来源于文书裁判网或公开报道）
1、（2020）黑08刑终37号、（2020）黑08刑终46号裁判文书: 2017年1月，鸡西市人民检察院原副检察长刘某因其姐夫张某等人非法储存21588公斤爆炸物案，找到时任鸡西市恒山区检察院主管公诉、批捕的副检察长田某某，田某某找到时任该院公诉科科长、案件承办检察官高某某，二人接受刘某请托，共同商议对张某降低刑期，在没有证据证明该案非法储存的爆炸物系用于合法生产经营的情况下，在起诉书中认定“张某等人因合法生产而非法储存爆炸物”，隐瞒了公安机关起诉意见书中已认定的非法储存爆炸物距离居民区较近足以危害公共安全的事实，将本应当适用十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定刑期降档，向鸡西市恒山区人民法院出具了建议判处有期徒刑三年的量刑建议书及适用简易程序审理的建议书。案件起诉至法院时，刘某又请托鸡西市中级人民法院原副院长赫某找鸡西市恒山区法院院长王某某关照，王某某接受赫某请托后，指使副院长李某某与时任刑事审判庭庭长、该案承办法官徐某共同研究为张某取保候审和判处缓刑，徐某提出上审委会讨论未得到安排，后对张某判处缓刑。案发后，上述人员均以徇私枉法罪被判处有期徒刑五年。
2、（2017）吉2401刑初764号、（2018）吉24刑终67号裁判文书：2003年12月，牟某因其涉嫌故意伤害一案找到时任梅河口市人民检察院检察长刁某寻求帮助，刁某于次日与时任梅河口市公安局局长侯某通电话告知牟某是其亲属，授意时任梅河口市人民检察院主管批捕和公诉的副检察长被告人韩某某，在办理牟某故意伤害一案中“照顾照顾”牟某。被告人韩某某与时任梅河口市公安局分管法制的副局长张某1打电话告知牟某是刁某的亲属，让张某1照顾。该案移送梅河口市公安局法制科审查时，张某1告知时任梅河口市公安局法制科科长胡某，牟某是刁某亲属一事。胡某将案件交由时任梅河口市公安局法制科民警杨某办理时，告知该情况。最终，梅河口市人民检察院以证据不足为由，未批捕、未起诉牟某。案发后，被告人韩某某因徇私枉法罪被判处有期徒刑十个月。
3、（2014）朔刑初字第208号、（2015）朔中刑终字第44号裁判文书：2012年11月26日，山西省忻州市忻府区人民法院刑二庭受理张某戊职务侵占罪一案，该案由副庭长靳某某承办。庭审前，忻州市中级人民法院政治部副主任张某乙向靳某某表明张某戊系其姐夫张某丙的弟弟，希望予以照顾，并称曾向刑二庭庭长沈某，分管院长巩某甲表达过希望关照的意思，后张某戊因职务侵占罪被判处有期徒刑二年十一个月。法院认为：被告人靳某某在办理张某戊职务侵占案件时，张某乙跟靳某某打过招呼及张某丙和靳某某私下有过接触。靳某某在审理张某戊案件时，从召开庭前会议和询问鉴定人可知，天平司鉴中心（2013）会鉴第1号鉴定意见书有不明确的地方，但靳某某没有听取鉴定人的说明，而直接予以采信；在庭审调查阶段未依法对证人进行个别询问，也未依法审核出庭证人身份，才出现了多名证人同时到庭作证和冒名顶替证人的事实，庭后也未对相关证据予以复核就违法采信了出庭证人的证言和未出庭证人的证言，核减了张某戊职务侵占一案的侵占数额，审委会记录中也均未记录承办人汇报过鉴定人庭前对鉴定意见的说明情况及证人违法出庭情况，导致张某戊轻判的结果，故判处被告人靳某某徇私枉法罪名成立。
二、案件评析与要点归纳
回顾以上三起典型的司法工作人员因为“听招呼”被追究刑责案件，结合实践判例，归纳要点如下：
（一）“听招呼”属于徇私情节
1、最高检《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》将徇私认定为：为贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利等情况。根据文义解释的原理，私利一般表现为司法工作人员接受财物或者吃请而不法履行职责，私情一般表现为司法工作人员碍于亲情、友情、同事、战友之间的情面而不法履行职责。
办案人员受到干预后存在接触涉案人员、接受吃请等行为的，无疑可视为徇私枉法罪中的“徇私情节”，但即便无后续行为，仅听招呼环节即可以独立认定为徇情（如上文例举的田某某等人徇私枉法案）。
2、徇情和徇私的关系：刑法分则仅在399条并列规定了徇私枉法和徇情枉法，涉及徇私的其他罪名没有并列规定。有观点认为，既然399条第1款分别规定了徇私枉法、徇情枉法，显然徇私中不包括徇情，有徇情也不代表徇私。
司法实践中，“徇情”被理解为徇私情。在汉语的日常生活语言中，徇情和徇私并无实质差异[i]，根据词语含义和刑法规范解释内容，刑法第399条中的徇私枉法已经包含了徇情枉法的意思，两者之间是包含于被包含的关系，不是并列关系。[ii]此外，因工作关系说情也不影响徇私的认定，即便是基于政府主管部门领导或者司法工作人员的主管领导因工作关系说情，也应当认定徇情，而不应当认定为“因公”枉法。[iii]
3、如何认定徇情：因私情含义相当广泛，如无具体的外在行为，比起有据可查的私利，认定难度相对较高，如（2013）李刑初字第62号裁判文书显示：被告人孙某供述其老上级张某甲调任政法委副书记后曾多次过问过胡某案，法院同事徐某也多次向其打听过该案，但其当庭坚称未及时执行审委会有罪判决的决议确因认为该案证据不足，故建议检察院撤诉再对该案进行补充侦查，否认因受到张某甲、徐某等人影响而在该案中徇私、徇情。公诉机关认为：张某甲利用其职务上的影响力及私人感情对被告人孙某施加影响，致使孙某利用其审判职权枉法；法院判决认为：现有证据不足以证实孙某实施上述行为是出于个人目的，具有徇私、徇情的动机，不符合徇私枉法罪的构成要件，但被告人孙某不执行审委会决议，行为与胡某脱逃的后果存在刑法上的因果关系，认定其构成滥用职权罪。
上述案例引发的争议是能否通过枉法行为来认定徇私情。从查处实践看，徇情往往是私下、隐蔽的，且徇情作为推动渎职行为的内心起因，是比犯罪目的隐藏更深的犯罪原动力，证明起来较为困难。
有观点主张，只要行为人故意实施了刑法规定的渎职行为，且该行为不是由于法律素质、政策水平、技术能力原因所致，就应认定或推定行为人具有徇私情动机。也有观点认为，如此推断实际上是否定了徇私作为构成要件，会导致徇私枉法简单等同于枉法的做法，[iv]即不能通过客观归罪认定行为人存在主观故意。
实践中，对徇私要件一般通过直接证据（行为人供述）以及印证证据加以证明，在无法取得供述时，一般通过间接证据认定，也就是通过客观行为来认定，具体包括行为人之间关系密切的证据，如联系通话、社交软件交流、资金往来、同行活动等；履职过程中接受他人请托的情况；履职过程中的异常行为等[v]，如在一起徇私枉法案中，[vi]法院认为：被告人蒋某受到请托后联系承办民警商某某，提出办理取保候审的请托。虽然商某某对请托一事全然否任，但从其之后的故意删除、销毁原始证据，重新制作笔录将证人证言所证明的罪重情节描述为罪轻情节，事后又向上级呈请，欲对王某甲取保候审种种行为，可以印证蒋某某关于请托情况所作证言。
4、“听招呼”与执行上级命令的关系“听招呼”不属于执行上级命令的行为。《检察官法》、《法官法》均规定：任何单位或者个人不得要求法官、检察官从事超出法定职责范围的事务。对任何干涉办理案件的行为，法官、检察官有权拒绝并予以全面如实记录和报告；有违纪违法情形的，由有关机关根据情节轻重追究有关责任人员、行为人的责任。《人民警察法》规定：人民警察必须执行上级的决定和命令。人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，但不得中止或者改变决定和命令的执行；提出的意见不被采纳时，必须服从决定和命令；执行决定和命令的后果由作出决定和命令的上级负责。人民警察对超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告。”
如何认定因涉及上下级关系，受上级某种影响而“徇私”，可通过以下三点把握。一是执行上级意见的形式、途径是否正常。如果执行符合正常程序的上级意见而出现枉法行为，不能认定徇私。反之，如果根据上级个人通过非正常工作提出的参考意见而枉法，构成徇私。[vii]二是上级个人意见的内容是否超越其职权。下级违反职责要求、屈从权势，随意执行上级超越管理权限的不正当意见而在履职中枉法的可认定为徇私，并且责任应由上下级共同承担。三是下级执行上级意见的枉法行为是否超出上级意见的限度。如果上级意见没有违章、违法，没有具体要求、指向，而下级承办人故意钻空寻漏，歪曲理解及擅作主张，曲意逢迎，在自己职务内枉法，邀功讨好，追功逐利可定为徇私。[viii]
对如何区分“听招呼”与执行上级命令的责任追究问题，（2020）赣11刑终238号裁判文书有详细评判和论述，引用如下：被告人应根据初查证据选择提交立案还是不予立案，如果上级不听或改变主办人的意见指示给予立案，被告人应当继续立案并侦查，这才是执行上级错误指示时不承担责任的法定形式。被告人不能因上级口头指示立案，怕得罪上级，而将自己的意见改变为立案，填写立案报告书。原审法院认为其主要思想是认为大家都这样做，是不成文的制度，是潜规则，其本人出于无奈，在这样的环境下不能期待其做正确的选择。但期待可能性理论不适用于人民警察，任何一个屈从潜规则和没有原则的退让，身后就是公民的人身自由与财产权利，以潜规则作辩解，不能成为其违法阻却的事由。且本案没有证据证明被告人的上级强令被告人立案，被告人作为承办主体在相应案件中的书面意见是可以立案，无法证明其不愿立案的本意。
（二）相对于伪造、毁灭证据等典型枉法行为，徇私枉法犯罪目前呈现出较为复杂、隐蔽的非典型特征：枉法即可以是虚构事实、伪造证据材料一类的积极作为，也可以是隐瞒事实真相、隐匿证据材料、无视法律规定的消极不作为。当存在篡改笔录、明知他人冒名顶替、掉包物证、通风报信等情况的，徇私枉法故意较为明显；对于利用诉讼程序和工作规程规避法律，对案件消极拖延、降低查办力度等不作为的，需要证明行为人不作为属于故意心态。
此外，部分徇私枉法罪显示特征为：原处理案件有行为人辩解的“可左可右、可上可下”的空间，笔者将其归纳为自由裁量、自由心证、法律认知问题的领域。对此类徇私枉法案件，涉案人员往往以行为尚在法律底线内、原则范围内，履职行为并未发生偏差进行自辩。
徇私枉法罪的主体是司法工作人员，刑事公务是具有复杂性的裁量工作。在这个领域，案件的事实证据把握、法律适用、量刑适用存在着自由心证、自由裁量；司法实践中，同案不同处理，同案不同判的现象也时有发生[ix]，有时甚至罪与非罪，此罪与彼罪、一罪与数罪、罪轻与罪重的界限尚不清晰，存在较大的法律认知冲突。
此类案件的争议，不仅涉及到原处理案件的最终处理问题、有权认定部门问题，还涉及到刑法399条“有罪的人”、“无罪的人”、“明知”、“违背事实和法律”等概念的理解和标准问题，下文将根据法律规定的徇私枉法罪客观行为类型，并结合争议概念和实践案例进行阐述：
1：对无罪追诉型中“明知”的内涵理解（1）在没有任何事实证据的基础上追究刑事责任的，如合谋顶替坐牢[x]、为逃避强制戒毒而联手办案人员制造小额盗窃、小额贩毒行为[xi]，认定明知不存在争议；（2）对于存在一定的事实但可能存在不同的认识的明知争议，如插手经济纠纷类案件，主观上对是民事纠纷还是刑事犯罪的认知差异，（2019）冀05刑终571号裁判文书显示；蔡某因对鑫普公司水泥涨价行为的不满，在对账时将自己及司机给鑫普公司打的总额为28万余元的补价条拿走并销毁，该事实经河北省临城县人民检察院不起诉决定确认为经济纠纷，对蔡某绝对不起诉。一审法院认为：对蔡某从鑫普公司拿回欠条并销毁的行为是否构成犯罪把握不准确情况下，被告人王某某、孔某某在接受鑫普公司的宴请和财物后，为徇私情而实施以追究蔡某刑事责任为目的的立案、侦查行为，使蔡某受到追诉，其行为构成徇私枉法罪；再审法院认为：关于蔡某的行为定性问题，各方认识不同。最高法批复确认，被告人以暴力、胁迫手段强行夺回欠款凭证，并让债权人在被告人已写好的收条上签字，以消灭其债务的行为，符合抢劫罪的特征，应以抢劫罪定罪处罚。浙江省《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》认为，债务人以消灭债务为目的，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证，并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的唯一证明的，可以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处。被告人在办理蔡某一案中，参照上述规定，认为蔡某行为构成犯罪，是基于二人的法律知识所作的判断，是对蔡某行为的认识问题。在公安部门拘留蔡某后，检察机关也对批准了对蔡某的逮捕，说明当时检察机关与公安机关的认识一致。被告人在办理该案时立案手续完备、报捕程序合法，故改判二人无罪。
2：对“有罪包庇型”需要追究刑事责任的理解问题（1）对行刑交叉领域将案件下走处理，例如与涉黄、涉赌、涉毒以及治安案件中作行政处罚类型案件存在一些争议，如（2020）闽0881刑初43号裁判文书中，被告人辩解在当事人明确拒绝做伤情鉴定的时候，其有权根据现有证据作出行政治安处罚处理，认为其不构成犯罪；另一起徇私枉法罪不起诉案件中，辩护方观点认为：轻伤程度的故意伤害属于刑法上的轻微犯罪和刑事诉讼上的自诉案件，对于责任是否追究，当事人和司法机关有选择的权利。[xii]（2）主观明知问题存在争议有两种情况，一种是辩解主观上不明知罪量因素（数额、情节等）已达到立案标准的，第二种是司法解释中的“情节轻微、可以免除处罚”等罪量因素被不当利用的情况。
3：罪重轻判（追诉）、罪轻重判（追诉）产生的争议问题 （1）违背（违反）法律的概念理解问题，集中于此处法律是指实体法还是程序法，是否包括违反一般的程序性规定；（2）采取伪造、隐匿、毁灭证据类型的较为容易识别，如提供假立功、假自首材料、抹去前科事实等情况。对就证据采信、证明标准作有利于请托人的判断（如前文例举的韩某某徇私枉法案），就法律作有利于请托人的解读之类（如前文例举的田某某、高某某等人徇私枉法案），行为人往往否认自己是受到徇私影响而产生的判断、解读，而是源于自由心证、法律认知分歧的正常履职行为，亦或是业务能力欠缺、疏忽大意的玩忽职守行为。如（2013）李刑初字第62号裁判文书显示：孙某认为“胡某案”证据不足，完全是基于当时证据的实际情况而得出的客观的法律意见，并没有故意的违背事实和法律。（2010）永刑初字第230号裁判文书显示：对李某等人非法储存爆炸物案件，被告人陈某称自己以前没有办过此类案件，以前在办理此类案件时检察院都是不捕或者退卷，全国的许多法院对这类案件判无罪，其至今认为这样处理是对的，现在认为不对也是执法人员对法律不同的理解与认识，是业务水平、执法水平不高、经验不足的问题。（3）量刑的裁量问题：自由裁量权就像一条宽广的马路[xiii]，若裁量的结果偏离马路的中心线而处于马路的边缘（如量刑畸轻畸重）则相对容易识别，如（2020）鄂9004刑初229号裁判文书提到：王某某不正确使用量刑裁量权，以自首情节对刘某1平减轻处罚，以危险方法危害公共安全罪判处有期徒刑三年的处理意见，系故意违背事实和法律作枉法裁判行为。
4、违法采取强制措施型的争议：多见于不符合取保候审条件而取保候审、不符合监视居住条件而监视居住等情况，对于处在自由裁量权范围内的行为，认定存在争议，如（2014）黔06刑终179号裁判文书提到，在办理杨某等人故意伤害罪中，公安机关提请批准逮捕的两个案件均系可捕可不捕案件，公诉机关亦未出示相关证据证实是属于必须逮捕的案件，证据只能证实被告人某具有一定的徇私行为，不能认定其具有枉法行为。
（三）徇私枉法罪系行为犯，加重量刑档次尚无明文标准。
1、作为故意类渎职犯罪，徇私枉法罪的成立并不要求达到一定的数额、后果、情节标准。徇私枉法罪属于行为犯，即司法工作人员只要对明知是无罪的人实施了足以使他受到追诉的行为，或者对明知有罪的人实施了足以使其不受追诉的行为，或者实施了违背事实和法律的裁判，完成了全部法定行为，无论上述行为是否达到目的，均为本罪既遂。若由于意志以外的原因未能继续完成法定行为，已经实施的行为不足以达到徇私枉法、徇情枉法的目的，为本罪未遂。[xiv]
从保护法益角度来看．徇私枉法罪旨在保护国家司法公务的合法、公正、有效执行，以及损害国民对此的信赖。…当行为人采用隐瞒事实、违反法律的手段枉法时．已经侵害了司法秩序，行为与结果同时发生，让国民看到了一个被私情或私利所左右的司法体系，故徇私枉法罪只要实施了特定行为即构成犯罪且既遂。[xv]
2、刑法和有关司法解释没有规定徇私枉法“情节严重”和“情节特别严重”的具体情形，参照审判实践经验，对于刑法规定的情节犯和情节加重犯，一般应当从行为人的手段是否恶劣、后果是否严重、是否造成恶劣社会影响等方面综合分析认定，同时结合犯罪后果的严重程度，对司法公正的损害性，是否涉及行受贿等方面综合考量。
三：对争议问题的再厘清
（一）徇私枉法争议案件的三个类别
1、自由裁量权： 自由裁量权是司法人员尊重立法旨意、适用法律的过程中，按照公正、公平、合理的司法原则，在法律规定的范围内对案件做出处理决定的权力。刑事案件自由裁量权主要适用于《中华人民共和国刑法》所规定的内容，包括原则性规定下、概括性规定下、选择性规定下的自由裁量权适用以及刑罚执行方式的适用等。[xvi]
2、自由心证原则：是指对证据的取舍、证据的证明力大小以及对案件事实的认定规则等[xvii]。包括言词证据的取舍判断、客观性证据来源判断、案件是否达到确实、充分证明标准且排除合理怀疑的判断。
3、法律认知问题：根源无外乎两个方面：一是法律概念自身的不确定性；二是对不确定法律概念解释上的差异。[xviii]此外，由于立法的局限，在固定法律规范与动态社会情况之间“缝隙”的不断增大，必然会通过司法案件反映在法律领域之中，产生法律的模糊地带。
（二）自由裁量、自由心证、法律认知分歧不影响枉法的认定
作为一种重要的渎职类犯罪，徇私枉法罪的法益侵害后果是损害国家机关工作人员职务行为的客观公正性，以及损害国民对该客观公正性的信赖的法益侵害后果。自由裁量是一种权力，但亦是一种责任。司法人员不能因为自己有自由裁量的权力就随便做出判决，这是司法专横的表现。[xix]自由心证的前提是司法独立判断，排除来自外部的非法干预，才能产生自由的心证。权力运行一旦偏离了正确的轨道，就会变成个人谋取私利的筹码，为了金钱、关系、人情故意不当或者违法行使法律赋予的自由裁量权，使案件处理偏离了公平正义的司法终极目的，这同样是一种枉法行为，与典型的徇私枉法相比，这种枉法行为像一副慢性毒药侵害着司法公正的肌体，是最常见、最隐藏、极具破坏力的枉法行为。
刑事诉讼中认识对象的复杂性和人们认识手段、认识能力的局限性，决定了刑事司法过程中不可能彻底杜绝刑事司法错误。[xx]在徇私证据并不十分充分时，如何区分是因徇私产生的枉法行为还是正常履职产生的偏差，是新形势下徇私枉法罪名的判断难点和焦点。
（三）枉法和错案之间的关系
1、枉法是否等同于错案？
从错案的认定方式上来看，我国审判监督程序的启动理由体现了立法者对错案认定的态度。《刑事诉讼法》第253条规定了申诉后法院应当重新审判的情形，符合下列条件之一者，就将其认定为需要重新审判的错案：(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的;(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;(三)原判决、裁定适用法律确有错误的;(四)违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的;(五)审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
从主观方面来看，《保护司法人员依法履行法定职责规定》提到：法官、检察官非因故意违反法律、法规或者有重大过失导致错案并造成严重后果的，不承担错案责任。故从范围而言，错案包括重大过失并引发严重后果的行为。而枉法则属于故意类犯罪，刑法399条款中两处规定了“明知”和“故意”，清楚表明徇私枉法罪的罪过形式是故意，即司法工作人员必须明知其行为会发生徇私枉法的危害后果，而希望或者放任危害后果的发生，并且以徇私为要件的渎职罪，对于具体危害结果的发生完全可能是出于间接故意。[xxi]
从实践认定程序上来看，错案一般是以再审改判为认定基础，而枉法并不不以改判为认定基础。
2、错案免责情形能否适用于徇私枉法罪名？《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》提到：因下列情形之一，导致案件按照审判监督程序提起再审后被改判的，不得作为错案进行责任追究：（1）对法律、法规、规章、司法解释具体条文的理解和认识不一致，在专业认知范围内能够予以合理说明的；（2）对案件基本事实的判断存在争议或者疑问，根据证据规则能够予以合理说明的。
陈兴良教授认为：在目前实行错案追究制的情况下，应当对一审的错案作出科学的界定。除徇私枉法导致错判的以外，一审在事实上的认定发生错误的应当视为错案，而一审事实认定正确，仅因为法律适用不当而被改判的，不应以错案论处。[xxii]按照上述观点，在法律认知不一的情况下，如果有徇私情节存在，并不能当然按照错案免责情形予以排除，但这种情况下，对评价专业性要求更高，识别难度也更高。
四、关于争议难点的裁判案例认定梳理
对枉法的判断可参考民事、行政枉法裁判罪中的枉法认定，对此国外刑法理论上有主观说、客观说与职务义务说之争，主观说认为，司法工作人员违背自己的信念所作出的裁判，就是枉法裁判；职务义务说认为，枉法裁判是指在查清事实真相与适用法律方面，违反了司法工作人员的义务或者职责；客观说认为，违反实体法或者程序法作出裁判的，都是枉法裁判。[xxiii]笔者认为，这三种学说关于枉法的认定对司法实践都有一定的借鉴意义，目前徇私枉法的判例中，也均能显示这三种学说的法理精神。
（一）是否违背客观尽职义务区分司法人员是因为法律素质不高而造成的差错，还是基于徇私的内心起因而违背职责可从是否违背客观尽职义务来审查。司法工作人员履行职责时应妥帖、认真的予以足够的注意，未尽注意义务的原因多种多样，徇私可以成为未尽注意义务的原因。心理学认为，人的认知资源具有有限性，人对信息进行识别活动时受到心理能量的限制，而注意分配受到当时的意愿和个体的某些心理倾向。在因徇私而渎职的情况下，行为人进行注意分配时将其认知资源集中到了徇私之上，对履行其职责所需认知能量的评估出现偏差，导致对其应当履行的职责未给予足够的注意，这才使其未能正确履行职责。
除参考法律职责规定、岗位规范外，客观尽职义务的评价有两种判断标准；第一种是以行为人本人业务水平为判断标准，可根据行为人的工作经验，过往工作习惯和履职情况来参考判断；第二种是客观标准，即具有正常水平的司法工作人员处在行为人的位置上应该做到的履职标准和履职尽责程度。
如（2017）吉2401刑初764号裁判文书中提到：韩某某仅依据崔某汇报，没有经过充分慎重研究的情况下即将牟某予以摘除足以反映出其包庇不使牟某受追诉的真实意图；事后开会、汇报的行为属于韩某某等人为包庇牟某不受追诉而寻求的责任分散途径，进一步佐证了韩学智等人当时协调对牟某未报捕、未移送起诉并非出于充分的研究、客观的处理。（2014）西刑初字第00353号裁判文书中提到：张某某作为案件主办人，其对案件作出判决，应当事实清楚，证据确实、充分，在案件重要证人证言前后存在重大矛盾，且公诉人没有全部出示证人证言的情况下，其应对案件证据进行调查核实，以保障案件事实清楚，证据确实、充分，张某某在未对案件进行调查核实的情况下即对案件作出判决，致重罪轻判，故其在客观上具有枉法行为。
（二）是否违背刑事办案证据规则刑事证据规则是刑事证据法的核心内容。1996年《刑事诉讼法》确立了证据的概念和法定证据种类，2012年《刑事诉讼法》对我国刑事证据制度作出了重大改革，确定了一些新的证据规则，司法解释也规定了一些独特的证据规则，如非法证据排除规则、补强证据规则、意见证据规则、原始证据优先规则、实物证据鉴真规则、证人作证规则等[xxiv]。
如因徇私违反了证据规则的，也是认定枉法的依据之一，如（2014）西刑初字第00353号裁判文书显示：张某某为徇私利，在院长陈某1授意对默某从轻处罚的情况下，明知案件重要证人的证言前后存在重大矛盾而不调查核实，在合议庭及审委会研究后，以过失致人死亡罪判处默某有期徒刑七个月，使默某重罪轻判，构成徇私枉法罪。（2018）辽01刑终74号裁判文书显示：上诉人于某某作为承办案件公诉人虽然是履行调查取证的职责，但其在履行职责过程中两次收受被告人亲属的贿赂，应当预见到冯某甲亲属提供的有关年龄的证据材料是虚假的，却违反人民检察院据以定案的证据均应经法定程序查证属实的法律规定，将不是冯某甲出生地村委会出具的虚假出生日期证明及虚假证人证言提交法庭，使冯某甲得到较轻的追诉，符合徇私枉法罪的构成要件。
（三）法律认知问题案件的处理在涉及到法律争议的情况，应审查行为人是否依法办理案件，对法律争议点是否进行了仔细分析、案例查找、请示汇报，是否属于故意曲解或者滥用法律条文，如果能证明实践中争议非常普遍，无法形成统一认识的，建议谨慎入罪。
徇私枉法罪系故意犯罪，法条表述“明知是有罪的人、无罪人的人”显示对法律认知问题需要考虑行为人的主观认知能力，如（2016）冀03刑终68号裁判文书提到：二被告人辩解对脱逃罪没有认识，结合其工作实践来看，很少涉及脱逃犯罪，韩某在公安医院排出体内异物的过程中逃跑，该逃跑行为不同于在监狱、少年犯管教所、看守所等羁押场所脱逃，且其脱逃后又未有新的违法犯罪行为，其对韩某是否触犯脱逃罪的认识模糊，因此该辩解理由，予以采纳。
但对主观认知能力的判断仍需根据行为人认知义务衡量，即明确界定行为人的“明知”标准，如（2015）青刑初字第404号裁判文书提到，徇私枉法罪的“明知”包括确已知道和应当知道，根据本案被告人的身份、职责以及查处的情况，足以可见被告人作为治安大队民警，对于“白珑玲”美发苑是一个卖淫窝点，江某等人涉嫌刑事犯罪的事实，主观上确已知道。
对于明知的程度，有观点认为：在徇私枉法罪中，对于明知的程度采取可能说比较合理，即行为人可能知道是无罪的人而使他受追诉，或者可能知道是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者可能知道违背事实和法律作枉法裁判的，就足以认定是徇私枉法行为。理由在于：一方面，徇私枉法罪的主体是熟知法律和诉讼业务的司法人员，要求其确定知道自己的行为是枉法行为有些宽泛，不利于保护当事人的利益以及国家司法活动的顺利进行；另一方面，由于司法人员能够详细掌握案情以及其他涉案信息，采取充足理由怀疑说与知道或者应当知道说与确定说并没有太大区别。所以，采取较为严格的标准，即可能说是比较合理的。[xxv]如（2020）赣11刑终238号裁判文书提到：关于各被告人是否明知被害人无罪，本案所涉案件存在证据模式相似、“犯罪”手段方式相似、“受害人”同一等违反常识常情的案情，根据被告人办案的专业要求，可以得知案件存在疑问，与被告人供述相互印证，因此可以认定各被告人系明知被害人无罪。
（四）程序是否合法，是否严格按照法律规定的条件和程序履行职责，例如是否经过集体研究、审批、请示，是否违反规章、文件、纪要等明确规定或内部通行做法、不成文的内部工作惯例等。如（2016）黔06刑终179号裁判文书提到，被告人高某在办理杨某1故意杀人罪的过程中，没有依据《刑事诉讼规则》对改变案件定性进行审批，擅自将杨某1故意杀人罪变更为故意伤害罪向法院提起公诉，二审认定其徇私枉法罪名成立。（2014）湘高法刑再终字第17号裁判文书提到：被告人谢某既不经集体研究，亦未按正常程序报局法制部门及主管局领导审批同意，对多名犯罪嫌疑人一概取保候审予以释放，构成徇私枉法罪。（2020）苏11刑终14号裁判文书提到：王某甲的行为是否构成犯罪，是否应当追究刑事责任，并非由周某个人主观臆断决定，而是应当按照相关流程办理。根据在案证据显示，该案既未在某派出所经过集体研究，也未作为疑难复杂案件和法制大队通案，形成书面通案记录，最终没有呈报市局予以刑事立案，而是周某擅自决定按行政治安案件办理，从而放纵了王某甲的犯罪行为，使其没有受到追诉，构成徇私枉法罪。
此外，在司法实务中，大量存在上级司法机关对下级的个案请示、汇报作出批示、指示的情况；也大量存在对案件定性进行集体讨论的情况。在案件审批程序并无瑕疵的情况下，如何认定枉法？对此有观点认为：对有权对案件进行内部审批、有权在集体讨论案件过程中发表意见的人，徇私故意违背事实和法律进行批示，或者提出明显错误的意见的[xxvi]，或者不如实汇报案情的不影响枉法行为的认定，如（2015）朔中刑终字第44号裁判文书提到：对于被告人提出刑事案件系集体定案制度，个人无权决定判决结果的辩解，经查，张某某职务侵占一案虽有合议庭评议笔录，但合议庭成员均证实未参与合议，只是在评议笔录上签过字；提交审委会讨论四次，但审委会记录中均未记录承办人汇报过鉴定人庭前对鉴定意见的说明情况及证人违法出庭情况。刑事案件虽系集体定案，但承办人不如实汇报案件情况，应承担相应责任。
（四）徇私要件对枉法行为的认定作用徇私证据是否充分对枉法起到认定辅助作用，徇私要件确定的，可以增加枉法行为的内心确信，反之亦然。如（2013）惠湾法刑二初字第48号裁判文书显示，被告人辩解对富榕酒店存在涉嫌容留他人吸毒违法行为未能立案侦查存在诸多原因，不仅仅是因接受吃请送礼，法院认为：两被告人承认曾多次接受富榕酒店的吃请和送礼，存在徇私情节；派出所发现犯罪线索的应迅速进行审查或按照刑侦部门的要求开展初步调查工作，对于不属于自己管辖的案件应及时移送有管辖权的公安机关处理。被告人未依法对富榕酒店涉嫌容留他人吸毒人员进行审查，系故意包庇行为。（2017）黑08刑再1号裁判文书提到：被告人冯某某作出停止查办死婴案件决定在先，收取葛某5000元钱在后，且该钱款被用于单位。故此，不能认定原审被告人为图谋私利，收受他人钱财，在明知他人有犯罪嫌疑的情况下，而放弃侦查。
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[i]刑法各论精释 陈兴良、周光权、车浩 人民法院出版社 P1249
[ii]徇私枉法与徇情枉法的关系界定 杨世才人民检察2012年17期
[iii]刑事案例诉辩审评-渎职罪 刘为波 中国检察出版社 P129-135
[iv]准确把握徇私枉法罪也须重视“徇私”要件任磊 检察日报2021年
[v]浅析渎职犯罪中的徇私认定问题江苏省泰州市人民检察院 糜春 载于清风苑
[vi]渎职犯罪案例与实务陈建勇、曾群、彭恋编著 清华大学出版社 P75
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[xxvii]非司法工作人员参与实施徇私枉法行为如何认定 任磊 载于检察日报
[xxviii]（2020）甘05刑终49号裁判文书
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