“两卡”案件法律适用若干疑难问题解析

一、帮助信息网络犯罪活动罪是帮助犯的正犯化还是帮助犯的量刑规则？

《刑法》第 287 条之二规定了帮助信息网络犯罪活动罪,简称帮信罪。正确界定帮信罪的性质,不但能够对其构成要件进行实质解释,还有助于厘清其与关联犯罪的关系。该罪是帮助犯的正犯化还是帮助犯的量刑规则,理论上存在两种观点。

一种认为,帮信罪属于正犯,不是其所帮助的信息网络犯罪的帮助犯,它的成立不以信息网络犯罪正犯着手实行符合构成要件的不法行为为前提。另一种则认为,该罪并非帮助犯的正犯化,它仍是帮助犯,它的成立以信息网络犯罪正犯构成犯罪为提前,正犯不构成犯罪的,该罪也就不成立。该罪属于帮助犯的量刑规则,对其不再适用刑法总则关于帮助犯从轻、减轻或者免除处罚的规定。

笔者认同第二种观点。对该罪的定性分析，不应从法律形式而应从法益侵害、共犯从属性原理等方面进行实质判断。犯罪是对法益的侵害,而只有当正犯着手实行了符合构成要件的不法行为时,才能对法益带来侵害或者紧迫、具体的危险,正犯的行为才具有刑事可罚性。帮助犯是对正犯的协助、加功,通过正犯的行为完成对法益的侵害,当正犯尚未着手实行符合构成要件的不法行为时,正犯尚不构成犯罪（处罚预备犯的犯罪除外）,帮助行为就更不构成犯罪。

据此，可对帮信罪进行实质分析。该罪的构成要件可简化“明知他人实施信息网络犯罪＋提供帮助＋情节严重”。从客观行为看,帮助者必须对被帮助者提供帮助,其违法性来自被帮助者,若被帮助者没有实行犯罪,帮助行为便不具有刑事可罚性。从主观故意看,帮助者与被帮助者事前通谋的,可以肯定其“明知”,没有事前通谋的,帮助者也可因具有单方面的“明知”而构成片面帮助犯,帮助者不需要确切明知被帮助者实施何种具体犯罪行为。换言之,即使刑法不增设帮信罪,也完全能够妥当处理所有的帮助行为。因此,帮信罪并不是独立的正犯,它只是帮助犯的量刑规则。由此可以推演出以下结论：

（一）帮信罪与前罪是重叠而非对立关系。帮信罪是信息网络犯罪的共犯（帮助犯）,信息网络犯罪的共犯也可以表现为帮信罪,两罪间是重叠、竞合关系。若一行为构成帮信罪,那么它必然也构成其所帮助的信息网络犯罪的共犯。两者区分的重点不在于罪名,而在于刑罚的适用,应以刑罚的轻重来决定罪名的适用。由于该罪法定刑最高只有3年,结合该罪刑法条文第3款“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定,对该罪与信息网络犯罪共犯的认定应从应然和实然两个角度予以考察。以电信网络诈骗犯罪为例,从应然角度而言,对帮助者应优先以诈骗罪共犯（从犯）定罪处罚,并可适用从犯“从轻、减轻处罚”的规定,但当以从犯处罚轻于帮信罪时,就应以帮信罪定罪处罚,且不得再适用从犯“从轻、减轻处罚”的规定,该罪实际是帮信行为的一个兜底罪名。

从实然角度而言,由于诈骗罪正犯深居幕后或者境外,很难抓获,在正犯尚未到案时,认定帮助者构成诈骗罪共犯,常因一时缺乏相应的证据,证明难度较高,无奈暂时以帮信罪予以认定,待证据充分时,可再认定为诈骗罪共犯。但这并非由于帮信罪与诈骗罪共犯有本质区别,而是证据欠缺时的无奈之举。在罪名认定顺序上,应然角度的从重到轻和实然角度的从轻到重并不矛盾。

（二）帮信罪的成立,一般要求正犯构成犯罪,特殊情况下可不要求正犯达到犯罪程度。既然帮信罪是帮助犯,根据共犯从属性原理,其成立则通常要求正犯必须构成犯罪。以此结论,就能够合理解释该罪构成要件中“情节严重”的内涵。《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《帮信解释》）第12条第1款中的“为三个以上对象提供帮助的”,是指必须有证据证明三个以上对象所实施的行为均达到犯罪程度；“支付结算金额二十万以上的”或者是《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》中的“流水金额超过三十万元的”,是指有证据证明其中有部分金额达到了犯罪程度,也即,若正犯是电信网络诈骗的,该金额内必须至少有三千元来自电信网络诈骗。

需要探讨的一个问题是,《帮信解释》第12条第2款规定,“实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”,换言之,当被帮助者的支付结算金额达到100万元以上时,就可以对帮助者以帮信罪定罪处罚。对此应当如何理解？是否意味着只要达到该金额,哪怕被帮助者没有实施犯罪行为,也可对帮助者定罪处罚？是否意味着帮信罪具有独立性,获得了独立正犯的地位？

笔者对此持否定意见。首先要明确的是,“无行为无犯罪”,被帮助者没有实施属于刑法分则所规定行为类型的违法行为时,尚不能对其归责,那么对帮助者就更不能定罪处罚啦,皮之不存毛将焉附？其次,要从广义角度理解“犯罪”一词。我国刑法中的犯罪,通常是指符合构成要件的违法有责行为,但也可以是指符合构成要件的违法行为,如《刑法》第269“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”中的“罪”,还可以是仅指符合构成要件的客观行为,如《刑法》第15条第2款“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”中的“犯罪”。在适用《帮信解释》第12条第2款时,可以将被帮助者实施的行为界定是符合构成要件的违法行为,但不要求达到犯罪程度。信息网络犯罪的帮助行为较传统帮助行为,对犯罪的完成起着更大的决定作用,甚至超过某些实行行为,虽然单个行为不足以侵害法益,但该行为被大量模仿,反复实施后,就会给法益带来侵害,有必要予以禁止。若要求被帮助者必须达到犯罪程度时,才能对帮助者定罪处罚,显然不利于打击犯罪。因此,在特殊情况下,要求有证据证明被帮助者必须实施了违法行为,但又达不到犯罪程度,就可对帮助者定罪处罚,既坚持了共犯从属性原理,避免帮信罪的滥用,又没有放纵犯罪。

（三）帮助行为必须与被帮助者侵害法益的结果有因果关系时,帮助者才构成帮信罪。根据因果共犯论原理,共犯的处罚根据在于其通过正犯侵害了法益,当正犯没有侵害法益或者其法益侵害结果与共犯无关时,共犯就不应当被处罚。因果关系包括物理的因果关系和心理的因果关系,但根据帮信罪条文“为其犯罪提供互联网接入······等帮助”的规定可知,该罪中的因果关系是指物理的因果关系。以此结论,便可对帮信罪中的相关问题进行解释。以电信诈骗为例,行为人向他出租、出售信用卡的,他人必须使用了该卡,才能认定行为人构成帮信罪；他人必须是利用被出租、出售的信用卡实施犯罪,造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的,才属于帮信罪中的“情节严重”。对于《电诈意见二》第9条中的出租、出售信用卡5张以上、他人手机卡20张以上的,必须是他人利用了该信用卡、手机卡实施犯罪,且达到犯罪程度的,才属于帮信罪中的“情节严重”。

二、帮信罪与诈骗罪共犯、掩饰隐瞒犯罪所得罪

由于帮信罪本身就是帮助犯,探讨帮信罪与诈骗罪共犯的关系,其意义在于帮信罪何时可成为诈骗罪共犯。可以明确的是,诈骗罪既遂之前实施帮助的,可构成诈骗罪共犯,诈骗罪既遂之后实施帮助的,不构成诈骗罪共犯,可构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。

（一）多次帮助电诈犯罪分子取款的,可否构成诈骗罪共犯？

《电诈意见》第4条第3款规定,明知他人实施电信网络诈骗犯罪,帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的,以共同犯罪论处。该规定包括两种情形,其一,当行为人事前与电信诈骗的正犯通谋,承诺事后套现、取现的,因事前通谋行为与电信诈骗的结果之间具有心理上的因果性,认定行为人构成诈骗罪的共犯,毋庸置疑。其二,当行为人事前未与电信诈骗的正犯通谋,明知是电信诈骗犯罪所得而多次为同一对象套现、取现的,除第一次套现、取现行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪之外,自第二次起的后来的套现、取现行为应当成立诈骗罪共犯。通谋既可是明示的,也可是默示的。行为人第一次帮助他人取款后,没有拒绝继续为其取款,双方心理上就达成了默契,行为人就为诈骗正犯实施下一次犯罪提供了心理上的支持,第一次的取款行为就是下一次的事前通谋行为。但对于该种多次取款行为,不能以掩饰隐瞒犯罪所得罪和诈骗罪数罪并罚,应以诈骗罪一罪处罚,否则会导致刑罚过重。

（二）成立掩饰隐瞒犯罪所得罪时,是否排除帮信罪的适用？

《电诈意见》第3条第5款规定明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,而又实施了具体的转账、套现、取现等行为的,以掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。那么,行为人将信用卡出租、出售给他人,而没有实施具体转账等行为的,是否一概不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪？笔者认为不能得出此结论。《电诈意见》规定的其实是指行为人构成掩饰隐瞒犯罪所得罪正犯的情形,但并不排除行为人可以构成该罪的帮助犯。概言之,只要行为人明知是电信网络诈骗犯罪所得,而将信用卡出租、出售给他人用于转款、套现、取现的,即可构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的帮助犯,不要求行为人亲自到场,更不要求其亲自实施转账等行为。当然,若对行为人以该罪的从犯“从轻、减轻”处罚后,其刑罚轻于帮信罪的,应当以帮信罪对其定罪处罚。因为帮信罪也是掩饰隐瞒犯罪所得罪帮助犯的量刑规则,两罪是重叠而非对立关系。

（三）如何认定掩饰隐瞒犯罪所得罪的数额？

在上游犯罪基本可以确定为诈骗的情况下 ,对掩饰隐瞒的犯罪数额是按查实的诈骗犯罪数额还是按照转账金额认定,实践中做法不一。一般而言,犯罪分子让行为人转账的,基本上都是犯罪所得,很少有合法的款项,双方也都是心知肚明。由于电信网络诈骗犯罪的非接触性、对象的广泛性,办案机关不可能对每一位被害人的被骗数额进行核实,其犯罪数额的确定,均是根据一定的证据进行司法推定,概括认定,且允许进行反证。既然如此,将转账金额全部推定为犯罪所得,进而认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪的犯罪数额,就具有很大的合理性和操作性。当然,行为人有证据证明其中有非犯罪金额的,应当将该金额扣除。

三、买卖他人信用卡套件的行为定性

实务中,行为人多数是买卖信用卡套件,包括信用卡、密码、U盾、身份证复印件、手机卡等,俗称“四件套”“八件套”等,只买卖信用卡本身的情形很少。对该行为应如何定性,各地争议很大。

一种观点认为,该行为构成收买、非法提供信用卡信息罪。《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定,收买、非法提供他人信用卡信息资料,足以伪造可进行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易的,应当以收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚。密码、U盾、身份证复印件、手机卡等属于信用卡信息资料,使用该信用卡套件,足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易。

另一种观点认为,该行为构成妨害信用卡管理罪。根据央行相关规定,信用卡信息主要包括主账号、发卡机构标识号码、个人账户标识、校验位、个人标识代码（密码）。该电子数据通常由发卡银行在发卡时使用专用设备写入信用卡磁条、磁芯中,作为 POS机、ATM机等终端机识别用户是否合法的依据。信用卡套件只是信用卡信息资料的载体,并不等同于信用卡信息资料本身。买卖信用卡套件的行为,属于“非法持有他人信用卡”,应当以妨害信用卡管理罪进行评价。

笔者同意第二种观点。若将探讨的重点放在何为信用卡信息资料上,恐难以定分止争,若从立法本意和罪名刑罚体系角度来分析,答案就会清晰起来。

从立法本意来看,收买、非法提供信用卡信息罪是为了打击伪造信用卡。本罪系《刑法修正案（五）》新增罪名,全国人大常委会法工委有关负责人对该罪的立法背景解释称,当时非法获取或者提供的他人信用卡信息资料最后基本上都流入犯罪集团用以伪造信用卡,若对行为人按照伪造信用卡的共犯处理,需查清行为人与伪造者间的共同犯罪故意,但这很难查证。鉴于该行为对金融秩序的巨大破坏作用,为了从源头打击信用卡犯罪,遂制定该罪。买卖信用卡套件的行为,系行为人为获利自愿而为,是为了交易而非伪造信用卡,并不符合收买、非法提供信用卡信息罪的适用要求。

从罪名刑罚体系来看,刑法各罪名均有自己的调整对象,刑罚间也能够相互协调共存,若某个罪名的适用极大地涉足了其他罪名的调整范围,则会导致罪名体系被破坏和刑罚适用的不公正,其合理性就存疑。根据司法解释规定,收买、非法提供信用卡信息资料,涉及信用卡一张的,便可构成收买、非法提供信用卡信息罪,涉及五张以上的,便可处三年以上有期徒刑；而非法持有他人信用卡,五张以上的,才构成妨害信用卡管理罪,五十张以上的,才可处三年以上有期徒刑,两罪的入罪门槛和刑罚适用存在较大差距。若对买卖信用卡套件的行为适用收买、非法提供信用卡信息罪,不但会导致妨害信用卡管理罪的适用被大大减少,甚至有被“架空”的风险,更会导致对被告人的处罚过于严重,有违实质合理性。加之各地适用罪名不一,同样案件就会存在罪与非罪、重刑轻刑之别,同案不同判,严重损害了刑法的公正性。从妨害信用卡管理罪的角度认定上述行为,便可较好地避免上述弊端。