律师实务 | 侵犯商业秘密罪的 8 大实务要点【附裁判规则】

侵犯商业秘密罪的 8 大实务要点【附裁判规则】

来源：中国法院类案检索与裁判规则专项

《侵犯侵犯商业秘密罪裁判规则》

主编：唐亚南

2021 年 3 月 1 日起施行的《刑法修正案（十一）》就侵犯商业秘密罪的犯罪构成进行了实质性的调整，将原入罪标准“给商业秘密的权利人造成重大损失”、修改为“情节严重”。

但由于“情节严重”是一个综合性概念，范围外延较广，司法实务中应该如何认定？以及经过加工的信息是否会被认定为商业秘密、商业秘密如何鉴定、保护期限如何确定等，均是实务要点。

规则一、侵犯商业秘密罪以“情节严重”为构成要件，行为人实施《刑法》第 219 条第 1 款列举的 3 项侵犯商业秘密行为之一，或者实施该条第 2 款行为，并达到“情节严重”标准的，即成立侵犯商业秘密罪既遂

规则描述：

关于侵犯商业秘密罪的犯罪形态问题，理论上的主要争议在于“情节严重”属于罪与非罪的构成要件还是既遂和未遂的区分标准。本文认为，侵犯商业秘密罪不存在未遂形态，《刑法》第 219 条中的“情节严重”，是侵犯商业秘密罪的构成要件之一，即行为人实施了该条第 1 款列举的 3 项侵犯商业秘密行为之一，或者实施了该条第 2 款行为，并“情节严重”的，即构成侵犯商业秘密罪（既遂）。

实践中行为人已经利用权利人的技术秘密进行生产或使用经营秘密签订合同，但产品还未制作完成或投产，或尚未完成交付、投入使用就被公安机关查获的，由于已经着手实施实行行为，并给权利人造成了重大损失，本罪即成立。

此外，须注意的是，由于《刑法》对“情节严重”的情形，没有具体规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第 4 条列举了“给商业秘密的权利人造成重大损失”的三种情形，在认定本罪时应予以遵照执行。

规则二、商业秘密区别于公知信息，应当是不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。经过深度加工后的公知信息组合也可能被认定为商业秘密

规则描述：

商业秘密凝聚了权利人相当程度的个人付出及努力，具有与公知技术、信息不同的内容，使权利人具备了核心竞争力和机会优势。

本规则需要注意的有三点，一是“公众”的含义不是广义上的社会公众，而是该信息所属领域内的相关人员，可以是从事该信息领域工作的人员、有竞争关系的人员，或者可能从该信息利用中取得经济利益的人员。

二是“知悉”的内涵，“普遍知悉”应当理解为知全、知尽、知透，“容易获得”则是该信息相关领域内的多数人可以通过合法方式、途径且不必付出一定代价即可知悉信息的可能性。

三是需要注意经过深度加工后的公知信息组合也可能构成商业秘密。公知信息组合而成的信息并不必然具有非公知性，倘若公知要素的取得、挑选和组合倾注了权利人的独创性劳动，也可能被认定为商业秘密。

规则三、商业秘密权利人是否采取相应的保密措施，应从商业秘密载体的性质、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的匹配程度、他人通过正当方式获取商业秘密的难易程度等因素综合考量

规则描述：

商业秘密作为一种通过权利人自我保护的方式而存在的重要无形资产，具备保密措施是其受法律保护的内在要求。当受侵害的商业秘密价值达到需要刑法保护的程度时，对保密措施的考察也就有更严格的标准。

从保密措施切入案情分析，是一个厘清争议的突破口。判断商业秘密的权利人是否采取保密措施，应当采取主客观相结合的判断标准，即权利人主观上应当具有为了防止商业秘密泄露或被他人窃取的主观意识，客观上应当通过采取系列保密措施为保密相对人增设保密义务、对外彰显和宣告其对商业秘密的所有权或使用权。

其中客观要件要符合有效性、可识别性、适当性三个原则，有效性是指权利人采取的保密措施应当使他人难以通过正当手段获取商业秘密；可识别性是指保密措施应当使保密义务人意识到自己具有保密义务，并了解应对哪些信息进行保密；适当性是指保密措施应当与商业秘密的商业价值、重要程度相适应。

司法实践中，法官应当根据商业秘密所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素综合判断保密措施的强弱。

规则四、保密协议未约定保密期限，因工作而知悉商业秘密的职工在劳动关系终止后仍应承担保密义务

规则描述：

商业秘密作为一项无形财产，其秘密性由权利人采取保密措施来维持，只要权利人未选择公开，商业秘密即具有秘密性。因此，除双方有明确约定外，职工即使离职仍负有保密义务。

并且，职工的保密义务是一种消极的义务，不应将支付“保密费”作为职工离职后承担保密义务的前提。此外，所谓的“记忆抗辩”也不应成为被告人的合法事由，此类行为仍是侵犯商业秘密的行为。

规则五、权利人所受损失可以按照权利人产品因侵权造成销量减少的总数乘以权利人单位产品的合理利润确定。权利人销量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以权利人单位产品的合理利润可以视为权利人所受损失。其中的“合理利润”原则上为“销售利润”

规则描述：

尽管《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将《刑法》第 219 条中“给商业秘密的权利人造成重大损失”的表述修改为“情节严重”，但“重大损失”仍然是本罪定罪量刑的重要依据。权利人所受损失原则上以权利人相关产品销量的减少数乘以其单位产品的合理利润进行计算，因为侵权产品挤占了原本属于权利人的市场份额，削弱了权利人的市场竞争优势，相关产品销量的减少即权利人所受损失。

然而，在实践中权利人产品减少的销量往往不易查清，权利人的经营状况除了受同类产品竞争对手的影响外，还受宏观经济情况等因素影响。权利人销量的减少数无法确定的，可采取侵权产品销量乘以权利人单位产品的合理利润计算，侵权产品的销量亦体现了侵权的客观事实，将其乘以权利人的合理利润，则体现了权利人被侵权后所受的损失。合理利润原则上为销售利润，即扣除产品直接成本后的利润。

规则六、技术信息的少量内容被申请为专利，专利申请被公布或授权公告后，若大部分具体且关键信息并未被专利文献公开，该技术信息仍具有秘密性，属于商业秘密，行为人以此为由作无罪抗辩则不能成立

规则描述：

技术信息如果被专利文献公开，便因“为公众所知悉”而不具有秘密性，无法受到商业秘密相关法律的保护。若专利文献仅公开了技术信息最基本的原理性描述、配套技术的某个环节或某个配件等内容，并未公开技术信息的大部分具体且关键的信息，则无法根据上述公开的事实认定该技术信息已“为公众所知悉”，此时行为人以商业秘密已被专利文献公开为由作无罪抗辩的，该抗辩不能成立。

判断技术信息大部分具体且关键的信息是否被专利文献公开，应对技术信息和专利技术方案进行比对，比对时可以参考技术专家意见或鉴定意见。

规则七、在侵犯商业秘密犯罪案件中，涉争信息是否属于商业秘密的认定高度依赖专业的鉴定意见。鉴定意见可能由于鉴定人的专业资格、鉴定程序、鉴定材料的提取和固定，以及鉴定人的职业操守等原因而发生错误。

审判实践中，要高度重视对鉴定意见证据能力和证明力的审查，确保鉴定意见能够作为定案的根据

规则描述：

侵犯商业秘密罪案件中涉争信息是否属于商业秘密、商业秘密权利人遭受的损失数额认定等问题具有较强的专业性和技术性，使人民法院对商业秘密的认定以及相关权利的确认高度依赖于专门的鉴定意见，以及专家辅助人出具的相关检验报告、咨询意见等。

因此，人民法院对鉴定意见的审查显得尤为重要，确保据以定案的鉴定意见客观、公允。在审查判断鉴定意见的证据能力和证明力时，要特别注意以下要点：一是鉴定人及鉴定机构的资质和权限审查，不具备相关鉴定资质的鉴定机构（人）出具的鉴定意见不得作为定案的依据，但是行为人仅以鉴定机构（人）不在司法行政部门公告的名册之中即主张其不具备鉴定资质的抗辩事由不必然成立；二是侦查机关固定相关检材应确保程序合法，来源清楚并保存良好；三是鉴定人是否根据人民法院的通知出庭作证，对控辩双方提出的异议和问题给出合理解释；四是多份鉴定意见内容不一致或者矛盾的，人民法院可以重新鉴定，并作出裁判。

规则八、以单位名义实施盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，以单位犯罪论处。行为人为侵犯商业秘密而设立公司、企业的，或者公司成立后以实施侵犯商业秘密犯罪为主要活动的，以个人犯罪论处

规则描述：

侵犯商业秘密犯罪案件中，区分单位犯罪和自然人犯罪，关键在于侵犯商业秘密行为体现的是单位意思，还是作为单位成员的自然人的意思。凡由单位意思决定，以单位名义实施的侵犯商业秘密的行为，属于单位犯罪；行为人为侵犯商业秘密而设立公司，或公司设立后以侵犯商业秘密犯罪为主要活动的，以个人犯罪论处。