强制猥亵罪的部分思考

理论争鸣与实践突破

从文义解释角度来讲，刑法本身对强制猥亵罪的入罪标准还是比较高的。“暴力手段”是指不法对被害妇女行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全和人身自由，使妇女不能反抗、难以反抗的手段；“胁迫手段”是指为了使被害妇女产生恐惧的心理，而以恶害相通告的行为，胁迫的实质是足以引起被害妇女的恐惧心理，使妇女不敢反抗的手段；“其他手段”是指采用暴力、胁迫以外的造成或者利用被害妇女不能反抗、难以反抗或者不知反抗以及不敢反抗的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质，一般指利用妇女醉酒、麻醉、熟睡后进行猥亵。15 但受现实生活违法犯罪手段多样性、法律规定滞后性以及司法政策变化的影响，刑法理论和司法实践中对“暴力、胁迫”的要求程度逐渐减轻，“其他方法”的外含逐渐扩展，也使得强制猥亵的入罪标准逐步降低。行政处罚和刑事犯罪之间的边界也越来越模糊。

有观点认为：乘妇女站在墙边无法反抗时，突然强行与妇女接吻的（壁咚）；或者乘妇女不注意时突然触摸妇女阴部；或者在妇女难以脱身的场所直接强行用生殖器顶擦妇女臀部的，均是暴力行为，应认定为强制猥亵罪。对于一般人所称的“咸猪手”以及其他隔着衣服实施的猥亵行为是否属于刑法上的猥亵行为，应取决于接触的部位、接触的方式、持续的时间、行为的场所、行为的强度以及其他状况。例如，隔着衣服长时间触摸妇女胸部的，以及隔着衣服触摸妇女阴部的，应当认定为刑法上的猥亵行为，隔着衣服摸女性胸部、臀部的行为也不能一概排除在强制猥亵罪之外。虽然在通常情况下（如仅实施一次行为）可以否认该行为成立犯罪，但如果多次或者在公共场合当众强行隔着衣服摸女性胸部、臀部的，也应认定为强制猥亵妇女罪。换言之，虽然猥亵行为本身不严重，但将强制猥亵的加重情节作为基本犯的构成要件事实予以评价，使猥亵行为的不法程度达到可罚程度时，则可以认定为犯罪。但由于加重情节已经评价为基本犯的构成事实，故只能对强制猥亵行为按基本犯处罚，而不能适用加重法定刑。16 17

但也有另一种观点认为，根据刑罚谦抑性原则，刑事犯罪还是应该保持其应有的门槛，“暴力、胁迫及其他手段”还是应达到使妇女不敢反抗、不能反抗、不知反抗的程度，不能轻易扩大文义解释的范围、降低强制猥亵罪的入罪标准，以防止刑罚权的滥用。从罪行相适应角度来讲，强制猥亵罪的基本刑是五年以下有期徒刑和拘役，具有加重情节的处五年以上有期徒刑，与《刑法》第四章18 规定的其他相似罪名相比较，其法定刑是相对较重的。故意伤害罪规定故意伤害他人身体（致人轻伤）的，处三年以下有期徒刑、拘役和管制，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；非法拘禁罪基本型是三年以下有期徒刑、拘役和管制或者剥夺政治权力，具有殴打、侮辱情节的从重处罚，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；侮辱罪规定以暴力或其他方法侮辱他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役和管制或者剥夺政治权力。强奸罪规定以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑，但强奸未遂的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，实践中一般都会减轻处罚，也就是判处三年以下有期徒刑、拘役或管制。但强制猥亵的情节往往还不如强奸未遂的情节严重。所以，无论是纵向还是横向比较，强制猥亵罪的法定刑都要比类似罪名的法定刑高，也应该以更高的入罪标准进行要求，起码“暴力、胁迫或其他方法”的程度应与其他类似罪名的犯罪手段、程度相一致。

参见张明楷著：《刑法学》（下册），法律出版社第六版，第1135页—1136页。

此是张明楷教授在“强奸罪”中对暴力、胁迫或其他手段的解释和说明，张教授认为对于强制猥亵罪中的“暴力、胁迫或其他方法”应当与强奸罪做出相同的解释。

参见张明楷著：《刑法学》（下册），法律出版社第六版，第1148页。

(2019)沪****刑初1296号王某强制猥亵案判决中认定：被告人王某为满足个人私欲，利用地铁车厢相对拥挤、不易察觉、较难避让的客观条件，利用被害女性当众羞于反抗的心理特点，在同一时段内先后对两名女性实施摸胸等猥亵行为，其行为已构成强制猥亵罪，依法应予惩处。本案中，虽然被告人的行为相对于其他严重侵犯妇女身体的猥亵行为来说，恶性程度较轻，但其在公共场所公然实施上述行为，不仅侵害了被害人的人身权利，同时在一定程度上扰乱轨道交通的正常秩序，具有较大的危害性，社会影响恶劣。因此，被告人的行为已符合强制猥亵罪的构成要件，应当受到刑事处罚。公诉机关将“公共场所当众”作为入罪情节考虑，不再以加重情节重复评价，符合罪刑相适应的刑法基本原则，应予支持。