元宇宙性侵问题研究

刘彬律师 评论429字数 14076阅读46分55秒

元宇宙性侵问题研究

以下文章来源于海南大学学报社会科学版,作者hndb

编者按:

继“VR性侵”事件发生以来,国外元宇宙内的性骚扰事件频发,大大触碰到了国内刑法学者们的神经,由此产生一批元宇宙犯罪规制的前瞻性研究成果。本篇文章即针对此种网络隔空性侵行为展开讨论,在工具、接触度、行为类型三层分类的基础上展开对其的讨论,最终得出修法建议。文章绘制了大量图表,生动地展示了作者在写作过程中的不同分析场景。但是,文章中所谓的“网络社交平台类”工具和“远程情趣设备+网络平台”类工具究竟是否属于现行法无法规制的新兴事物、究竟是否属于刑法所必须介入规制的对象、究竟是否属于未来元宇宙内所生的侵害新样态等问题尚值得深入思考。在此意义上,此篇文章可作为反思上述研究的材料之一。

文章原题为《可能与现实:元宇宙技术下的网络隔空性侵问题研究》,载《海南大学学报人文社会科学版》。

摘要:元宇宙相关技术中特别是脑机接口技术的爆发式发展,使得各种网络隔空性侵行为特别是网络性交行为成为现实可能。网络隔空性侵行为的构成要素主要是行为工具(“网络社交平台类”和“远程情趣设备+网络平台”类)、性接触程度(五级)和行为类型(五类)。目前现行刑法对网络隔空性侵行为只能以猥亵类犯罪规制,无法适用强奸罪和负有照护职责人员性侵罪。反思现行刑法对性侵犯罪的规制体系,提出以“性器插入—被插入中心论”的观点来划分性交行为和猥亵行为的界限,建议扩大强奸罪和负有照护职责人员性侵罪的行为对象范围,改强奸罪为强制性交罪。通过构建新的性侵犯罪刑法规制体系,以应对元宇宙技术下各种复杂的网络隔空性侵行为的出现,并以此为契机推动性侵犯罪国际标准的构建。

关键词:元宇宙;隔空性侵行为;刑法规制;国际标准

从现实物理世界到基础网络世界,再到更高层次的元宇宙,性交流现象都无法避免,且会日趋开放和宽容。近年来通过网络社交平台等通讯技术实施网络性侵的案件逐渐增多,这种网络视讯型性侵并无双方或多方的任何物理接触,并不能代表未来网络性侵发展的终局形态。全社会向元时代推进过程中,相关网络技术与产品的迭代融合发展和普及,最终会消除现实性交流和网络性交流的物理差异,性侵的网络异化也会沿着从无限逼近真实性侵到等同真实性侵甚至最终的超越真实性侵的应然路径推进,面对网络性侵的可能与现实,对不同类型的网络性侵行为是否采取法律对策、采取何种法律对策的问题,值得我们探究.

一、研究背景与研究现状

近年来随着人工智能技术的发展,“元宇宙”(Metaverse)的概念开始出现在人类现实社会中。何为“元宇宙”?其就是通过将区块链、云计算、人工智能、数字货币、大数据等技术整合,使现在与未来的全部数字技术融于一体,使现实世界和虚拟世界连接,以达到虚拟现实(VR)、增强现实(AR)并超越虚拟而融合现实(MR)的网络应用效果。目前,科技发展已进入脑机接口(BCI)技术爆发阶段,该技术可以在人的大脑与外部设备之间建立一种全新的、不依赖于外周神经和肌肉的交流与控制通道,实现人脑与外部设备之间的双向直接交互,打通现实与元宇宙的入口。简单讲,就是设备可以把人脑的各种感官信号以数字信号的形式传递到超级计算机中去,而计算机也可以把无比真实的信号传递到大脑中去,这样人在虚拟世界和现实世界的感官界限会趋于模糊。在虚拟空间里,人们可以交友、工作,可以成为自己想成为的角色,可以做现实社会中做不到的事情。元宇宙发展的更高阶段,必将颠覆人类的社交模式,重塑人类社会形态。然而,由于元宇宙会使人类沉浸、生活在虚拟世界中,又受到了诸多争议。不管争论如何,当今的信息时代,科学技术突飞猛进,自然科学出现了三种值得关注的问题:第一,科学知识的前所未有的进步与无知的多种形式的进展相关联;第二,科学造福的方面的进步与它有害的或甚至致死的方面的进步相关联;第三,科学力量的日益增长与科学家们在控制这种力量方面的无能相关联[1]。而法律人要做的就是通过对科学技术发展制定规则、对违反规则者予以惩治,使其发展与应用有益于人类。

总之随着元宇宙相关技术的并轨发展,它不可避免地会存在诸多复杂的法律问题和犯罪问题。诚如刘宪权教授所说:“元宇宙空间犯罪和刑法理论关注的网络犯罪、人工智能犯罪等犯罪类型既有共性也有独特性,值得专门研究而绝对不是‘学术遐想’并引发‘新一轮学术泡沫’。”[2]在性犯罪领域,基于视触觉反馈的远程情趣设备不断被制造出来,如最大成人网站Pornhub的Teledildonics(远程性爱)系列情趣设备[3]、Durex生产的可远程操控的Fundawear情趣内衣等[4],以及其他一些可以进行情趣动作的沉浸式体感设备,如VR游戏设备。这些设备均可作为相应体感设备,使传统性侵行为的网络化类型得以扩张。如“VR性侵事件”:一名为秋空的元宇宙游戏Vrchat玩家在推特发文表示自己在VR睡眠时被其他游戏玩家在游戏中进行了VR强奸行为,其表示虽然在肉体上没有什么伤害,但心理上仍难以接受[5]。“QuiVr事件”:Jordan在玩QuiVr游戏时,被队友BigBro442利用游戏语音识别出她的女性身份,就对她在游戏中的虚拟角色进行了揉胸的不雅动作,当Jordan大喊停下时,BigBro442仍继续追逐Jordan的虚拟角色并频频做出揉胸甚至用他的虚拟双手揉搓其虚拟角色的私密处,Jordan认为BigBro442的性骚扰是真实的并令其崩溃[6]。除了利用沉浸式体感设备实施的网络隔空性侵以外,隔空性侵还有其他方式。如“韩国N号房事件”:以赵某为主的案犯们通过高薪招聘模特或冒充警察身份,拿到受害者的个人资料,以此威胁受害女性给他们网上传送裸露照片,或对她们进行线下的性虐待和性暴力,并将实施过程拍下来,发布至聊天室,以收取会费的方式在社交平台上供会员观看[7]。“以色列网络强奸案”:一名69岁的男性在网上自称是医生,欺骗并指使一名未成年女性用器物插入自己的阴道[8]。这4个国外案例均属于传统性侵行为的网络异化,是一种新型网络隔空性侵行为。

传统意义上的性侵行为需要行为人与行为对象的现实身体接触和时空上的同步性,而网络隔空性侵行为却是非现实的、隔空的、非双方身体的直接接触,这种超越时空限制的性侵行为能否被刑法现有四个性侵罪名所适用,在理论与实务界存在争议。但不可否认的是,基于网络用户数量的巨大,传统行为经网络放大产生的效应远大于现实中的行为效应,网络性侵行为使受害者暴露在虚拟的网络世界里,遭受着网络不法性侵者带给他们的伤害,虽然有别于传统性上的物理身体伤害,但这种行为依然存在着一定的身体伤害、广泛的精神损害以及性自主权受到侵犯的事实。性犯罪作为一个全球性的问题,根据世界卫生组织统计,全球有超过三分之一的妇女(35%)在其一生中遭受过身体或性的暴力[9]。性暴力对妇女的影响特别大,而且它是在性别角色定型的基础上长期存在的,这种定型渗透到社会的各个方面[10],基于性暴力犯罪的危害性,刑法必须对隔空性侵行为进行前置性反动。

理论界与实务界对网络隔空性侵行为的研究争议首先体现在定性上,即网络空间是否属于现实空间的问题上。有学者曾将作为犯罪场所的网络空间比作“一个与现实世界有些相似的世界,是一个既存在于现实世界,又存在于现实世界之外的无法界定的地方”[11]。进而有观点认为,网络空间不属于现实空间,这种利用网络技术超时空的性侵行为虽然符合猥亵种类中可不以接触被害人身体为前提,但是由于缺乏客观性的现实联系,因此这类隔空性侵行为并不能被猥亵类犯罪所评价。但有研究表明,在虚拟现实中被打耳光的受试者会产生皮肤电导反应和心率水平的变化[12]。因此,国外有学者认为,刑法必须与虚拟现实相结合,因为虚拟猥亵会造成真正的伤害,并将刑法视为有效预防和惩罚这种伤害而采取的任何行动的基础原则[13]。国外有学者从元宇宙时代的各种网络性侵行为类型入手,从受害者精神法益受侵害的法理角度来论证对网络性侵行为应当采取相应的法律对策[14]。目前我国学界与实务界主要着眼于隔空猥亵性侵行为的研究。如有学者认为非身体接触的网络隔空猥亵儿童具有当然的刑事违法性的价值判断,应当认定为猥亵儿童罪[15]。也有学者从网络猥亵儿童的类型入手,提出构建隔空猥亵儿童犯罪惩防体系[16]。还有学者从客观解释论立场出发,认为隔空猥亵的犯罪化应当准确把握客观解释的界限[17]。

总之,目前针对网络隔空性侵行为的研究范围较窄,只是猥亵类犯罪,匮乏网络强奸(强制性交)研究。有的学者认为“在网络空间上强奸妇女”属于语义不可能,“在网络空间上强制猥亵妇女”在语义上则是可能的[18]。但元宇宙场域中人机信息交互是否能为刑法所规制,在智能技术辅助下的网络隔空性侵行为在刑法中如何定性仍考验着传统刑法理论应对犯罪网络异化的适应能力,对于隔空性侵行为的各种类型能否被刑法条文加以类型化定性解释涵盖以及解释能否符合刑法目的,都需要从事实和规范层面进一步研究隔空性侵行为。

二、网络隔空性侵行为的构成

研究元宇宙技术下的网络隔空性侵问题,必须先划定行为的范围及构成要素。根据元宇宙现有及未来发展技术推定,网络隔空性侵行为可定义为:行为人违背他人意愿,利用元宇宙相关网络技术隔着一定的空间对他人强制或非强制实施的、非现实接触的性侵犯行为。其具体特征是:主观上具有违背他人意志的要素,客观上对他人采取了强制方法(即暴力、胁迫或其他方法)或非强制方法以控制他人身体,并通过元宇宙技术下的各种设备(脑机接口新技术)隔着一定的空间距离对受害人实施的、非直接身体接触的(非现实接触)的性交或猥亵行为。如图1所示:吴某与何某共谋,由何某在B地用暴力手段控制了受害女性张某,并给张某穿戴上沉浸式情趣传感设备,通过网络连接上在A地也穿戴上沉浸式情趣传感设备的吴某,然后由吴某利用脑机技术、通过设备(含性侵仿真体)做出实施性交的动作,设备会同时把吴某的性交动作(视听及肢体动作信号)传导到张某的设备上并无比真实地模拟出来,使张某的身体(如嘴唇、乳房、阴道等性器官)就会真实地感受到来自吴某性交行为的侵犯。而张某承受吴某性侵的各种感受反映(声音、表情及肢体动作)信号也会由设备传递到吴某的大脑和设备上。

元宇宙性侵问题研究-图片1

图1网络隔空性侵模型展示图

网络隔空性侵行为作为人工智能时代的产物,其发生、发展都受限于人工智能技术的普及和网络技术的发展程度。因此,在脑机接口技术还未完全成熟的时期,网络隔空性侵行为的案件相对较少,且性侵手段、实施内容较为单一,主要以诱骗对方裸聊、发送裸体视频、网络性骚扰等为主。但是随着人工智能技术和网络技术的跨越式发展,特别是脑机接口技术的运用,网络隔空性侵行为必然会从单纯的猥亵行为向更复杂的性交行为发展。因此有必要提前研究和预测现有及未来该新型性侵行为的行为工具范围和行为构成要素。

(一)实施行为的工具范围界定

根据网络隔空性侵行为的实现程度不同,可以将实施行为的工具范围确定为网络社交平台类工具(Ⅰ类)和“远程情趣设备(脑机接口)+网络平台”类工具(Ⅱ类)。

1.网络社交平台类工具

Ⅰ类工具主要是指微信、QQ等常用社交工具。行为人通常以交友的名义通过网络社交平台与受害者进行网络对话,胁迫受害者裸聊、发裸照、做猥亵动作等方式来实现对受害者性权利的侵害。利用此类工具实施的隔空性侵行为,其行为方式仅局限于非现实性、远程非接触性的性行为,在行为内容上主要包括裸聊、发送裸体照片、做猥亵动作等。此类工具的特性只能实施猥亵行为。张明楷教授认为猥亵行为的情形主要有四种,其中强迫他人自行实施猥亵行为(如当场强迫他人手淫、当场强迫妇女捏摸自己的乳房等)和强迫他人观看他人的猥亵行为(如强迫他人观看男性的鸡奸活动,强迫妇女观看男性阴部等)是不一定需要行为人与被害人身体上接触,而主要以视听觉刺激来满足变态性心理的[19]。因此,利用此类工具实施的隔空性侵行为能够作为一种新的行为方式为刑法的猥亵类犯罪所规制。

2.“远程情趣设备(脑机接口)+网络平台”类工具

Ⅱ类工具(见图2)是指以压力脉冲传感技术为主的情趣设备与其可能现实搭载的5G或6G即时通讯平台的结合体,并辅助以脑机接口技术融合现实(MR),使远程性行为的体验无限趋近于现实的工具。行为人利用该类工具可以对受害者或强迫受害者对自己实施不同程度的性行为(如抚摸乳房、抠摸阴部、手淫、插入型性行为等)。它属于元宇宙技术下性侵行为表现。

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图2“远程情趣设备+网络平台”类工具示意图

Ⅱ类工具隔空性侵行为典型特征是非现实性、远程身体间接接触性。与Ⅰ类工具相比,最显著区别是后者的远程身体间接接触性和人脑机器信息交互。在感官方面,这种远程性接触与双方现实互动性接触产生的感官差异趋于模糊,无限逼真。

(二)行为构成要素的分析

网络隔空性侵行为的构成要素主要有行为方式类型和性接触程度组成。

1.行为方式类型分析

根据刑法的规范规定和隔空性侵行为的工具功能,可以将网络隔空性侵行为方式的类型分为以下几种:

(1)暴力型

暴力型行为类型即对被害人的人身实施不法强制,以压制被害人反抗的行为类型。暴力类型在现实性侵案件中占比较高,在全国1434个强制猥亵案件判决书1中,行为人以暴力手段实施猥亵行为的案件占总案件的72.15%。在元宇宙技术的初级阶段,由于行为人与行为对象的非现实接触和受害人的意志未被完全控制的特性,共犯和暴力行为方式在网络隔空性侵案件中所占比重依然会很大,等到了元宇宙技术的高级阶段这一比例会大幅下降,因为行为对象的精神已被控制,不需要实施暴力行为。这一类型属于刑法评价的范围。

(2)胁迫型

胁迫型行为类型即对被害人以恶害相威胁,进行精神强制,从而使其产生恐惧而不敢反抗,被迫接受行为人隔空性侵的行为类型。在元宇宙技术的初级阶段,这一类型也是网络隔空性侵行为的主要行为方式,属于刑法评价的范围。

(3)无性防卫能力型

无性防卫能力型行为类型是指利用被害人的无性防卫能力的状态,在意识不清或精神障碍的情况下被行为人的帮助犯送上隔空性侵设备,非自愿接受行为人隔空性侵的行为类型。这一类型在隔空性侵行为方式中会占有较大的比例,属于刑法评价的范围。

(4)欺骗型

欺骗型行为类型是指行为人采取欺骗的方式(如冒充被害人妻子、丈夫、情人、警察、医生以及利用迷信等)使被害人产生错误的认识,在非真实意愿的情况下接受行为人的隔空性侵行为。如沈某犯强制猥亵妇女、猥亵儿童罪一案2中,沈某冒充警察,称其在网上发现了文某某被轮奸的视频,需要与文某某真人视频对比,后在沈某的要求下,文某某将自己的隐私部位给沈某看。这一类型在隔空性侵行为方式中会占有一定的比例,属于刑法评价的范围。

(5)利诱型

利诱型行为类型是指行为人通过利益诱惑的方式,使行为对象在自愿交易的心态下,接受了行为人的隔空性侵行为。基于行为对象的自愿性,这一类型刑法一般不予评价。应当强调的是我国现行刑法对十四周岁以下儿童、已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性以及精神障碍者等限制和无性同意能力者的特殊保护,行为人的强制手段和被害人的是否自愿性均不是性侵犯罪认定的必要条件,因此针对此类特殊群体实施的各种类型网络隔空性侵行为均可直接进入刑法评价范围内,但有司法解释限制的除外,如行为人对被害人年龄的不明知状态。

2.性接触程度分析

性接触程度是认定网络隔空性侵行为结果的必要前提之一。根据医学、刑法学的相关理论以及司法实践中普通性侵案件性接触的表现实际,可以将隔空性侵行为中的性接触程度等级划分为五级:

Ⅰ级:表现方式为裸聊、发裸露照片、看裸体视频等非现实的、非双方身体直接接触的性行为;

Ⅱ级:表现方式为搂抱、接吻、吻脸部耳颈手脚等非现实的、双方身体间接接触的性行为;

Ⅲ级:表现方式为捏摸乳房、臀部等的非现实、双方身体间接接触的性行为;

Ⅳ级:表现方式为抠摸生殖器或利用生殖器顶蹭的非现实、双方身体间接接触的性行为;

Ⅴ级:表现方式为借助设备进行性交、口交、肛交等非现实、双方身体间接接触的性行为。

根据性接触程度的等级划分,使用Ⅰ类工具实施网络隔空性侵行为的结果仅局限于Ⅰ级,而使用Ⅱ类工具实施网络隔空性侵行为的结果则会在Ⅱ级—Ⅴ级性接触程度中实现。

三、各类网络隔空性侵行为的刑法定性分析

Ⅰ级性接触程度的行为,属于行为人通过网络实现的、和行为对象没有直接身体接触的性行为。如裸聊、观看裸体视频、发送裸露照片等客观表现形式。此类行为在刑法的规制范围内,可能会成立两类犯罪——强制猥亵罪、猥亵儿童罪。构成强制猥亵罪必须满足如下要素:第一,行为人对行为对象先实施了强制行为,然后再通过Ⅰ类工具对行为对象隔空实施猥亵行为。强制行为的方式包括暴力型、胁迫型、无性防卫能力型(只包括精神障碍者)和欺骗型四类。隔空猥亵行为主要包括以下情况:一是网上针对他人实施的猥亵行为,如裸聊、强迫他人观看自己手淫等;二是迫使他人在网上自行实施猥亵行为,如在网上手淫、抚摸自己的乳房等;三是强迫并监控他人与自己或其他人一起网上观看淫秽视频。第二,行为人的行为侵犯了他人(十四周岁以上的男性和女性)的性自主权法益。构成猥亵儿童罪必须满足如下要素:行为人通过Ⅰ类工具对不满十四周岁的儿童隔空实施了猥亵行为。由于儿童对性行为缺乏认识理解和判断能力,法律直接规定了禁止与其实施性行为的规范,因此,本罪的保护法益为性的不可侵犯权,只要实施了猥亵行为就成立本罪而不需要强制的要素。如在网上裸聊、发送裸露图片、露阴(对七周岁以上的儿童)等。

Ⅱ级性接触程度的行为,属于行为人通过Ⅱ类工具实现的、与行为对象身体间接接触的性行为。如搂抱、接吻、吻脸耳颈手脚等隔空表现形式。对搂抱、接吻行为,可能会成立两类犯罪——强制猥亵罪、猥亵儿童罪。构成强制猥亵罪必须满足如下要素:行为人以强制方式使行为对象在甲地穿戴上远程情趣设备,行为人则在乙地穿戴上远程情趣设备,通过遥控器或性侵仿真体实施搂抱、接吻并传导该行为信号,行为对象会同时在甲地感受到自己被搂抱、接吻。构成猥亵儿童罪则不需要强制方式。对吻脸耳颈手脚等行为是否构成强制猥亵罪或猥亵儿童罪,需要考虑隔空接触的方式、持续的时间、行为的强度等因素,情节严重的可入罪。

Ⅲ级性接触程度的行为,属于行为人通过Ⅱ类工具实现的、与行为对象身体间接接触的性行为。如捏摸乳房、臀部等隔空表现形式。对捏摸乳房、臀部的行为在刑法的规制范围内,可能会成立两类犯罪——强制猥亵罪、猥亵儿童罪。构成强制猥亵罪必须满足如下要素:行为人以强制方式(暴力型和无性防卫能力型需要帮助犯)使行为对象在甲地穿戴上远程情趣设备,行为人则在乙地穿戴上远程情趣设备通过遥控器或性侵仿真体实施捏摸乳房、臀部的行为并传导该行为信号,行为对象会同时在甲地感受到自己的乳房、臀部被捏摸。构成猥亵儿童罪则不需要强制方式。

Ⅳ级性接触程度的行为,属于行为人通过Ⅱ类工具实现的、与行为对象身体间接接触的性行为。如抠摸生殖器或利用生殖器磨蹭等隔空表现形式。对抠摸生殖器或利用生殖器顶蹭的行为在目前刑法的规制范围内,只能成立两类犯罪——强制猥亵罪、猥亵儿童罪。构成强制猥亵罪必须满足如下要素:行为人以强制方式(暴力型和无性防卫能力型需要帮助犯)使行为对象在甲地穿戴上远程情趣设备,行为人则在乙地穿戴上远程情趣设备通过遥控器或性侵仿真体实施抠摸生殖器或利用生殖器磨蹭的行为并传导该行为信号,行为对象会同时在甲地感受到自己的生殖器被抠摸、自己的阴部胸部臀部等私密部位被设备的生殖器假体顶蹭。构成猥亵儿童罪不需要强制方式。

Ⅴ级性接触程度的行为,属于行为人通过Ⅱ类工具实现的、与行为对象身体间接接触的性行为。如借助设备进行的性交、口交、肛交等隔空表现形式。对借助设备进行的性交、口交、肛交等行为在目前刑法的规制范围内,只能成立两类犯罪——强制猥亵罪、猥亵儿童罪。对比情况见表1。

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表1性接触各等级所涉罪名及行为工具表

四、对网络隔空性交行为的法理分析

随着现代科学技术的发展及我国性观念(生理、心理、社会三重性)的逐步趋于开放和宽容,我国公民对性暴力的认识得到提高,转变自西周时代以来嵌入中国文化中的“三纲”伦理角色和性别定型观念,开始从受害者的角度来看待性暴力,进而推动了刑法改革——在2015年将强制猥亵男性入罪、2020年将负有照护职责的人员性侵入罪。但这些改革与时代发展的要求以及国际人权标准仍然存在差距。因为当前我国已进入新时代,对人的全面发展和人权的保护要求更高,而刑法性侵规范中却仍然存在着一些受传统观点影响的痕迹,如女性强奸男性未入强奸罪、性交行为与猥亵行为的区分、自由同意要素的法律规定等问题。本文拟借网络隔空性侵行为的讨论为契机,为进一步推动我国性侵犯罪的法律改革而助力。利用元宇宙技术实施的网络隔空性交行为如果在现实中发生,就目前的我国刑法规定和主流刑法理论导向而言,只能被强制猥亵罪所适用。这一适用是否合理,通过隔空性交与现实性交对比表来分析之,见表2。

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表2隔空性交与现实性交的对比表

通过表2可以看出决定二者定性的关键是行为具体内容不同:即现实强奸和负有照护职责人员性侵是现实中男女生殖器的结合(插入),隔空性交是男性生殖器仿真体插入女性生殖器内。换言之,就是说这一真假生殖器的插入行为决定了罪名的不同、刑罚的不同、罪与非罪的界限。

首先,分析一下现实刑法适用的情况。如同样是对女性实施了胁迫的强制手段,张三是现实性交,李四是隔空性交,犯罪情节一般(均无从重从轻情节),那么张三就构成强奸罪,在6.5年左右量刑;李四会构成强制猥亵罪,在2.75年左右量刑。再如同样是与十五岁负有照护职责的少女A发生性交行为,但张三是现实性交而李四是隔空性交,那么张三就构成负有照护职责人员性侵罪,而李四则不构成此罪。就罪名和刑罚配置来讲,罪名是依据具体犯罪的本质或主要行为特征来高度概括确定的,而刑罚配置则是依据犯罪行为的社会危害程度(保护法益所内含的利益大小)来确定的。就强奸罪和强制猥亵罪而言,侵犯法益相同,决定它们罪名和刑罚配置不同的要素则是主要行为特征和社会危害程度。从罪名上讲,二者的行为方式都是强制,区别罪名的关键是行为内容不同,一个是性交行为一个是猥亵行为。从刑罚配置上讲,强奸罪的社会危害程度要高于强制猥亵罪,故强奸罪的刑罚配置要重于强制猥亵罪。此时就出现了一个逻辑混乱点:我国刑法对女性以强制手段和男性发生性交的,按强制猥亵罪定性,这是按行为对象不同来定性的,而不是按行为特征来决定罪名的。我国传统观念的“强奸”就是男性强行对女性实施性交行为。后来男性强行对女性实施的除性交外的其他淫秽行为则按强制猥亵(79刑法规定为流氓罪)定性,再往后(2015年)强制猥亵的行为对象扩大到男性。立法受传统强奸观念的影响,只考虑了行为对象的扩大,而未考虑行为内容的性质,直接将女性强行对男性的性交行为划入强制猥亵罪或猥亵儿童罪的范围。表面上是扩大了猥亵罪的处罚范围和保护对象范围,但却罚不当罪、内在逻辑结构矛盾。比如某男强行对某女实施了性交行为,构成强奸罪,一般情节下会在6.5年左右量刑;而某女强行对某男实施了性交行为,构成强制猥亵罪,一般情节下会在2.75年左右量刑,量刑差距明显。宪法规定男女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面权利平等的原则。由此推知:男女性交自主权是平等的,应受法律平等保护。因此,女性强奸男性的行为在罪名适用上不符合行为特征的要求,在法益保护对象上不符合宪法规定,扩大各罪的处罚范围是表面现象,其实质是轻纵了犯罪人。但要解决这一问题很难,因为阻碍改变的主要因素是观念。在人类社会中,转变观念、统一观念是非常困难的一件事,非一朝一夕之功成。

其次,就网络隔空性交的行为特征来看,从受害者角度分析,她穿上特定的沉浸式性交传感设备,能真实地感受到行为者的手嘴舌及仿真生殖器所做出的动作对自身各性器官的侵犯,特别是仿真生殖器插入阴道内的性交行为在脑机信息交互的通道下与现实性交行为无异。从犯罪者角度分析,他穿上特定的沉浸式性交传感设备(含仿真假体人),实施性交动作,能感受到受害者的各种身体反应,在精神和身体层面均能满足自己的性欲发泄和对受害者的性侵犯。此时的隔空性交侵犯和现实性交侵犯在形式与本质上的表现趋近一致。但在“强奸是阴茎—阴道强行插入”的传统观念影响下,刑法却不按强奸罪来认定。难道法律必须总是落后于技术吗?放眼世界,自20世纪60年代中期第二波女权运动的兴起,一些国家(地区)的法律(相关规定)开始对强奸罪进行改革。主要涉及到:改强奸罪为强制性交罪。性交的内涵由传统的男女生殖器的结合(插入)扩大为以生殖器进入他人肛门、口腔进行接合的行为以及以其他身体部位或器物进入他人生殖器、肛门进行接合的行为。被害人的范围由女性扩大为男性。删除法律在强奸罪中对所谓女性抵抗程度的要求。特别需要指出的是,2020年以色列检方对一个被告人通过在网上与儿童、成年妇女网聊时,以欺骗、勒索等手段,操控受害人实施自我插入的行为以强奸罪提起公诉,虽然该案最后经认罪协议而被以色列最高法院以猥亵行为判刑,但法院并未否认远程网络强奸行为的实际存在[8]。

信息时代的来临,使许多犯罪开始转入网络空间,因为网络空间上的距离是犯罪分子逃避打击的一个重要选择要素,性侵犯罪亦不例外。有学者指出:距离是一种不受约束的、有效的、没有同情心的犯罪工具[20]。而目前人类在网络空间上对距离没有任何限制办法。这也必定会引起性侵犯罪者的关注,故而性侵犯罪下一步的发展空间必定是网络空间。随着虚拟场景的增多,元宇宙技术的不断开发,我们相信网络隔空型——仿真生殖器插入阴道内的强奸罪一定会出现,在某种程度上是具有不可避免性的。当下应突破传统观念束缚,使法律跟上技术进步的步伐,使网络空间上强奸罪的适用成为可能。

五、对我国性侵犯罪刑法规制体系的反思与建议

(一)反思

性侵犯罪属于自然类犯罪,故从古至今,世界各国(地区)对性侵行为都予以规制,对性侵犯罪的保护法益也经历了一个从维护父权社会的性秩序(单方人身权与财产权)—保护女性个人性自决权(单方权利)—保护男女个人性自决权(双方权利)的长期演变过程。在这种保护法益的演变下,性侵受害者的法律人格地位逐渐得到无差别的规范承认,其中涉及性同意改革、罪名变化、同性自愿性行为入刑被取消、婚内强奸行为入刑、性交行为的范围扩大以及行为对象范围扩及男性等诸多刑法变革历程。1974年密歇根州性犯罪法案颁布后,强奸行为、受害主体的性别中性化和行为方式的扩展迅速影响到美国其他州的司法实践,多州对男性被强奸、同性强奸、婚内强奸和其他形式的性暴力(如肛交、口交)规定为强奸罪。英国在1994年正式废除婚内强奸豁免规则,同时将强奸犯罪对象从女性改为他人,也将性交从阴道扩展到阴道和肛门,并于2003年将口交纳入性交范围。德国对性侵犯罪主体和对象无限制,在行为方式上包括任何性质的性行为,区分为奸入(性交、口交、肛交以及异物插入等)性行为与其他性行为。法国刑法同样对性侵犯罪的主体和对象无性别限制,并将强奸方式定义为任何性质的性进入行为。日本刑法在2004年与2017年分别对性侵犯罪进行重要改革,将“强奸罪”改为“强制性交罪”,强奸行为方式增加肛交和口交,并将行为对象扩及男性。韩国刑法则在2013年增设了类似强奸罪这一条款,将生殖器以外的异物插入生殖器、肛门的行为及生殖器插入他人口腔、肛门等身体(生殖器除外)内部的行为从猥亵相关犯罪中分离出来。斯洛伐克刑法规定了性暴行罪,即以使用暴力或即刻实施暴力威胁的手段,强迫他人实施口交、肛交或其他性行为,或者利用他人的无助状态实施该行为的。在国际规范文件上,1998年的《国际刑事法院规约》(罗马规约)的《犯罪要件》对危害人类罪和战争罪中的强奸行为规定为:行为人侵入某人身体,其行为导致不论如何轻微地以性器官进入被害人或行为人的身体任一部位,或以任何物体或身体其他任何部分进入被害人的肛门或生殖器官。

综上,由于国际社会有关性的社会文化和道德伦理观念不同,导致对性自主权的保护、猥亵行为和性交行为的范围认定等方面存在差异。但就目前英美德日法韩等诸国及国际刑事法院有关性侵犯罪的规定来看,性侵犯罪的行为主体和对象的去性别化、强奸罪状范围的扩容正在成为当今性侵犯罪规制变革的主要特征。

我国内地对性侵犯罪的刑法规制体系处于一个不断发展完善的过程。79刑法对性侵犯罪只规定了两个罪名,即强奸罪(含奸淫幼女)和流氓罪。97刑法对性侵犯罪规定了三个罪名:强奸罪(含奸淫幼女)、强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪。至于拐卖妇女、儿童罪中奸淫被拐卖妇女的行为,其本质是强奸罪,但列入该罪的一个量刑加重情形,故不在此处论述。2015年修订强制猥亵妇女罪,将行为对象“妇女”改为“他人”。2020年增设负有照护职责人员性侵罪。至此,我国刑法初步构建起了性侵犯罪规制体系。考察这一体系,可归纳出如下特点:(1)强奸罪和负有照护职责人员性侵罪的性交行为范围规定最窄。两罪所指的性交行为被严格划定为男性生殖器对女性生殖器的性插入。其实在我国元代曾有过用身体其他部位插入女性生殖器的行为按强奸罪定性的实践3。(2)强奸罪的行为对象范围仅局限为女性,男性排除在外。这意味着男性的性自主权不被强奸罪平等保护,而是降一个档次,受强制猥亵罪保护。(3)一些实质的性交行为被一刀切地划归猥亵行为范畴,受强制猥亵罪规制。

同比考察我国港澳台地区有关性侵的规定可知,我国澳门地区的性侵犯罪主体和对象无性别限制,强迫进行性交、肛交、口交以及身体某部分或物件插入阴道或肛门的行为均可构成强奸。我国台湾地区则在1999年改强奸为强制性交,改“奸淫”一词为“性交”,被害人范围扩大为男性,并规定以性器进入他人性器、肛门或口腔或者以性器以外的其他身体部位或器物进入他人性器、肛门的行为为性交行为。同内地一样,我国香港地区的强奸行为仍限于男子对女子实施的性交(男女生殖器的交合),但在其他罪行上并不限制性别。

目前我国内地强奸罪入罪门槛窄而严,猥亵犯罪宽而泛,是不利于应对当下或未来各种新型性侵犯罪的。因为,随着网络时代的更迭演变,网络技术在日常生活领域的发展和普及使得其犯罪工具色彩日益明显,并直接导致传统犯罪的网络异化进程加快。特别是在性侵犯罪领域,近年来利用网络技术实施的网络性侵案件逐渐增多且性侵行为形态日趋复杂化。面对性侵行为的网络异化,反观我国性侵犯罪的现有规制体系,在适用网络隔空性侵行为时,会存在两个问题,即无法适用和适用不合理的问题。比如负有照护职责的人员利用情趣设备隔空性侵行为对象,如果此行为不属于性交行为,则无法适用该罪,这是无法适用的问题。对强制利用情趣设备隔空使仿真生殖器插入阴道内(或插入肛门、口腔)的行为,目前刑法均按猥亵行为认定,只能适用强制猥亵罪,这是罪名适用不合理的问题。具体规制体系见表3:

元宇宙性侵问题研究-图片5

表3现有性侵犯罪的刑法规制体系表

要解决上述问题,就应改变强奸罪与负有照护职责人员性侵罪的适用范围,使之能适用网络隔空性侵行为。

(二)建议

通过反思及问题分析后,现对我国性侵犯罪刑法规制体系提出如下变革建议:

一是扩大强奸罪和负有照护职责人员性侵罪的行为对象,将刑法第236条中的“妇女”改为“他人”,将第236条之一中的“未成年女性”改为“未成年人”。

二是明确规定性交行为范围。立足于受害人承受与犯罪人侵犯的角度,提出以“性器插入—被插入中心论”说来界定性交行为。主张:凡是以性器插入、性器被插入或插入性器的行为方式均属于刑法上的“性交”行为。以此标准,则下列行为属于性交行为:(1)男性以性器插入女性的性器、肛门或口腔的行为是性交行为(性器插入),侵犯了女性的性交自决权。(2)女性将男性的性器放入自己的性器、肛门或口腔进行接合的行为是性交行为(性器被插入),侵犯了男性的性交自决权。(3)男性以性器进入男性的肛门或口腔的行为是性交行为(这里面包含了两个方式:第一个是男性将自己的性器插入男性的肛门或口腔属于性器插入;第二个是男性将男性的性器放入自己的肛门或口腔内属于性器被插入),侵犯了男性的性交自决权。(4)男性或女性以性器以外的其他身体部位或器物(含仿真性器)插入女性性器的行为是性交行为(插入性器),侵犯了女性的性交自决权。(5)男性或女性以性情趣器物(仿真性器)接合男性性器的行为是性交行为(性器被插入),侵犯了男性的性交自决权。对于男性女性之间实施的手淫、乳交、臀交、足交等行为,其性质属于性器在他人身体外部的摩擦性行为,不属于性插入或被插入的行为,而应归属于猥亵行为。而以性器以外的其他身体部位或器物进入他人的肛门进行接合的行为也不属于性交行为,此种行为没有性器插入和性器被插入的属性,故应属变态的猥亵行为。

三是建议将刑法第236条的“强奸罪”改为“强制性交罪”。四是构建网络隔空性交行为的犯罪认定模式。(1)男性行为人利用远程情趣设备通过强制方式对女性受害人实施仿真性器插入阴道、肛门或口腔的行为,可构成强制性交罪。(2)女性行为人利用远程情趣设备通过强制方式对男性受害人实施仿真性器接合男性生殖器的行为,可构成强制性交罪。(3)男性行为人利用远程情趣设备通过强制方式对男性受害人实施仿真性器插入肛门或口腔的行为,可构成强制性交罪。(4)特定男性行为人利用远程情趣设备对特定未成年女性实施仿真性器插入阴道、肛门或口腔的行为,可构成负有照护职责人员性侵罪。通过以上变革,不但可以解决现实性侵犯罪规制体系内存在的问题,还可以解决新型网络隔空性侵行为的适用问题,为国际社会在网络性侵犯罪治理上提供可行的“中国方案”。

六、结语

当下的网络性侵形态并不能代表未来网络性侵的发展趋势,只能是网络性侵异化的阶段形态。在元宇宙相关智能技术的驱动下,最终会无限缩小现实性侵和网络性侵的物理差异。预测性侵的网络异化会沿着无限逼近真实—等同真实—超越真实的路径不断演进,如图3所示:

元宇宙性侵问题研究-图片6

图3性侵网络异化可能演进路径图

另外,未来沉浸式体感辅助设备的存在,使网络性侵无限逼近或等于真实性侵场域,同样会滋生额外的违法犯罪行为。例如,在组织卖淫罪名上,入罪要求有具体人数的限制,但是搭载体感设备的个人同时远程通过多个设备接口进行类似组织卖淫行为,这种行为能否称之为“卖淫”,卖淫的实质违法性因隔空是否减弱?能否突破组织卖淫罪的人数限制值得进一步思考,但无论如何都应保证性法域内语义的一致性。总之,在全球化的背景下,网络性侵犯罪及其他相关犯罪的产生及发展,不仅会充分检验每个国家性犯罪制度的合理性,而且也会检验性犯罪惩治的国际合作能力。需要刑法学、犯罪学、医学、计算机科学、信息科学等多学科合作,为人类治理网络性侵犯罪提供科学的应对措施。

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