生产、销售伪劣商品犯罪若干实务问题

笔者认为，上述对“伪劣商品”的理解基本是以《产品质量法》中的有关禁止性规定为依据的，不符合刑法规范的规定，有导致犯罪对象扩大化之嫌。根据刑法第140条的规定，作为生产、销售伪劣商品犯罪对象的“伪劣商品”，只能是该条中所规定的“掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的商品。其他情况如《产品质量法》中规定的伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址，伪造或者冒用认证标志、名优标志的商品均不是本类犯罪对象意义上的伪劣商品，生产、销售这些商品的行为甚至不可能构成犯罪，只能依据《产品质量法》第41条的规定承担行政责任。

如何理解作为生产、销售伪劣商品罪犯罪对象的“伪劣商品”呢?“伪劣商品”应包括两类：伪商品和劣商品。其中的伪商品主要是指“以假充真”的产品，劣商品是指掺杂、掺假的产品，以次充好的产品及以不合格产品冒充合格产品的不合格产品。因此，伪劣产品不仅是1997年刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象，而且也涵盖了1997年刑法第141条至第148条中规定的特种伪劣商品。根据《产品质量法》第2条的规定，这里的“产品”，应是指经过加工、制作、用于销售的产品，但不包括建筑工程。关于“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的含义，2001年4月10日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，所谓“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为；“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为；“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为；“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。对本解释规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

二、犯罪客观要件

生产、销售伪劣商品罪的客观方面表现为，违反国家对产品质量的监督管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上或者具有其他严重情节的行为。因此生产、销售伪劣商品的客观行为应表现为四种情况，即掺杂、掺假；以假充真；以次充好；以不合格产品冒充合格产品（参见前述《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》），且要求销售金额在5万元以上或具有其他严重情节。所谓“其他严重情节”，是指生产、销售1997年刑法第141条至第148条所列特定伪劣商品具有严重危险或造成严重危害的情形。

（一）行为方式

本罪的行为方式是作为还是不作为，学界观点不一。有观点认为，本罪既可以是作为也可以由不作为构成[5]。因为，生产、销售伪劣商品犯罪的行为实质不在于生产、销售行为本身，而在于“掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”。因此，不能抽象地认为“生产”、“销售”活动就是犯罪活动，相应地，也不能因为“生产”、“销售”只能以作为的形式进行而认为本罪只能由作为构成。作为犯罪行为的两种基本表现形式，作为与不作为的根本区别在于是否应履行、能履行而不履行某种积极义务，也就是说不作为构成犯罪是与积极性义务规范相联系的。具体分析生产、销售伪劣商品客观行为的四种表现形式，一般说来，“掺杂、掺假，以假充真”只能以作为的形式实施；而“以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”则既可以以作为的形式实施，也可以以下作为的形式实施。如《产品质量法》第15条、第24条也规定根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量的，应在产品或其包装上予以标明。显然，如果行为人不予标明，就属于以不作为的形式，如果构成犯罪，就属于以不作为的形式实施的犯罪[6]。

笔者认为，如前所述，生产、销售伪劣商品罪的客观方面表现为，违反国家对产品质量的监督管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上或者具有其他严重情节的行为。在该罪的四种行为方式中，不仅“掺杂、掺假，以假充真”只能以作为的方式实施，“以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”也只能以作为的方式进行。从语义学上分析，既然“以假充真”的“充”字只能表现为作为，而“以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”中的“充”与“冒充”就不可能不表现为一种身体的积极动作，因此行为人未在其产品或包装上标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量等等，其行为也不可能以不作为的方式而只能以作为的方式实施。因为，本类犯罪的主体已明确限定为“生产者、销售者”，该主体就决定了如果没有最终的生产或销售行为，上述四种行为方式也就不可能成为本类罪的行为方式。试想，如果行为人生产了某种自用而不欲销售的产品，那么，是否标明自己的产品是“真品”或者“假品”有什么关系吗?因此，本罪只能以作为的方式实施，不作为的方式不能成为这类犯罪的行为方式；生产、销售只能是积极的作为，消极的不作为无法构成生产、销售行为[7]。

（二）犯罪形态

关于犯罪形态，从1997年刑法分则第140条至第148条的规定来看，应包括以下几种情况：第一种情况为“数额犯”，即销售金额达到一定的数额才构成犯罪既遂，如刑法第140条的规定生产、销售伪劣产品的行为必须达到一定的销售金额（5万元以上）才能构成犯罪既遂；第二种情况为“结果犯”，要求行为造成一定的“结果”才构成犯罪既遂，如第142条、第145条、第146条、第147条、第148条的规定的“对人体健康造成严重危害”、“造成严重后果”才能构成犯罪的既遂；第三种情况为“危险犯”，即行为造成一定的危险可成罪，如第142条、第143条的规定的“足以严重危害人体健康”或“足以造成食物中毒或者其他食源性疾患”才可构成犯罪既遂；第四种情况为“行为犯”，即只要实施生产、销售有毒、有害食品的行为，即可构成犯罪，如第144条生产、销售有毒有害食品罪的规定。

（三）销售金额

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条明确规定“刑法第140条、第149条规定的‘销售金额’是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”从该条规定来看，刑法规定的“销售金额”一是指实际已经销售出去的产品金额，包括生产者、销售者为生产、销售伪劣产品而作的投资及其增值；二是指实际已经销售出去的产品金额，又指尚未销售而可能销售出去的产品金额。

如何具体认定销售金额?一般情况下，如果生产者生产的伪劣产品没有销售，或者销售者仅购进伪劣产品尚未销售的，可以按被假冒的同类产品的市场价格确定其销售金额；如果生产者、销售者已有部分销售的，其尚未销售的其余同类伪劣产品，按已销售部分的价格确定总额；如果生产者、销售者既有部分实际销售出去的行为，也有与他人签订订购合同的行为，同时也有尚未及销售包括签订合同的部分，对此，实际销售的部分根据其实际销售价格乘以销售的伪劣产品的数量之积来计算，签订合同的部分，按照其销售合同上的货款计算，未及销售也没有签订合同的部分，可按已销售和签订合同部分伪劣产品的平均价格来计算。但如果生产者既生产了该伪劣产品，又销售了该伪劣产品，不能重复计算销售金额；如果生产者、销售者销售了多种伪劣产品，应将各种伪劣产品的销售总额作为其销售的金额。

但是，在行为人既销售了伪劣产品，又销售了合格产品的情形下，则应对两类产品的整体数额即混合数额作为销售金额，否则，必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起，从而逃避刑事责任，不利于维持市场秩序[8]。

三、犯罪主观要件

生产、销售伪劣商品犯罪的主观方面只能是故意。行为人明知自己在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为会发生破坏社会主义市场经济秩序、侵害用户、消费者合法权益的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。不仅如此，行为人主观上往往具有获取非法利润的目的。但是，也有观点认为，本罪的主观方面是“故意犯罪，但只限于间接故意，不包括直接故意在内，即行为人故意违反国家对产品质量监督管理的法律、法规，明知生产、销售伪劣商品会发生危害人体健康和人身、财产安全，坑害用户、消费者的结果，为了牟利而放任这种危害结果的发生。如果行为人在主观上出于直接故意，即希望这种结果的发生，则应按危害公共安全罪、侵犯人身权利或侵犯财产罪的有关条文定罪处刑，而不能认定是生产、销售伪劣商品罪。行为人实施这类犯罪的目的一般是为了牟取非法利益，对某些销售伪劣商品犯罪来说，还要求行为人对伪劣商品要有所认识。即明知是某种伪劣商品而故意予以销售的才构成犯罪。如果行为人在不知情的情况下，销售了某种伪劣商品的，不构成犯罪”[9]。如果采取该认识，势必得出如下结论：在犯罪构成的其他方面乃至主观方面的认识因素均相同的情况下，行为人放任结果发生的构成此种犯罪，而希望结果发生的则构成彼种犯罪。这显然是不妥的，众所周知，在其他构成要件相同的情况下，区分此罪与彼罪的标准只能是某种犯罪目的的有无，如1997年刑法第264条规定的盗窃罪要求行为人的行为是以非法占有为目的，第152条规定的走私淫秽物品罪要求行为人的行为是以牟利或传播为目的，无此特定目的，则不能构成各该罪；没有也不应该根据意志态度的不同来界定罪与非罪，或此罪与彼罪。此外，上述观点还要求行为人对伪劣商品要有所认识，也是不全面的，不是对“某些销售伪劣商品犯罪”，而是所有生产、销售伪劣商品犯罪都要求行为人对伪劣商品有明确的认识即“明知”，如果行为人对犯罪对象没有认识，不可能成立犯罪故意。

还有观点认为，本罪是以谋取非法利润为目的的直接故意犯罪。首先，本罪主观方面的基本形式是故意，故意的认识内容主要表现在两个方面：其一，行为人认识到自己行为的性质和方式，即行为人认识到自己是在掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品；其二，行为人认识到自己行为的危害结果，即自己的行为给本类犯罪的特殊同类客体—禁止在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以下合格产品冒充合格产品的商品质量管理制度造成的损害。其次，谋取非法利润的犯罪目的是本罪主观方面的特别要素。最后，因为本罪是以谋取非法利润为目的作为构成要件的，所以本罪的故意只能是直接故意而不可能是间接故意[10]。笔者认为，虽然行为人一般具有谋取非法利润的目的，但刑法并未明文规定该目的；而且，即使行为人一般具有该目的，此目的就一定意味着行为人的意志因素只能是希望，而不能是放任吗?如果否认“放任”心理，那么司法实践中，行为人明知自己在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为会发生破坏社会主义市场经济秩序、侵害用户、消费者合法权益的结果，并且放任这种结果发生的情形，该如何解释呢?

总之，笔者认为，本类犯罪既可由直接故意构成，也可由间接故意构成，并且行为人主观上往往出于获取非法利润的目的，过失不可能构成本罪。

四、犯罪的既、未遂形态

关于生产、销售伪劣商品犯罪的停止形态，主要有以下几种情形：

一是关于数额犯的停止形态。对于该类犯罪，一种观点认为“销售金额5万元”是决定本罪成立与否的标准，即只有销售金额在5万元以上的，才能构成犯罪，销售金额不足5万元的，不能认为是犯罪。既然不认为是犯罪，当然也就不存在既、未遂的区分问题。但是“其他生产、销售伪劣商品的犯罪存在既遂与未遂的区分。”[11]也有观点认为，“数额犯”是情节犯的一种，所谓情节犯是指某种危害社会的行为以“情节严重”或者“情节恶劣”作为犯罪构成要件的犯罪形态[12]。对于情节犯，刑法学界的通说认为是不存在未遂形态，因为法定的情节要件既是构成这类犯罪的必备要件，也是其构成要件齐备的标志[13]。因此，本罪不存在未遂形态，更不存在实行阶段的中止。而可罚的犯罪预备，则完全可以适用97年刑法第13条中关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪的”的规定。总之，就本罪而言，实际上只有是否构成犯罪的问题，而未完成形态的预备、未遂和中止或者不存在，或者不认为是犯罪，或者不可罚。据此，可以认为本罪只有一种形态，即完成形态的犯罪，无任何未完成的停止形态[14]。

但是，也有观点认为，该类犯罪存在着犯罪既遂与未遂的区分以及犯罪的预备形态。行为人生产、销售伪劣产品，实际销售金额5万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪，属于既遂；生产者已经生产出了伪劣产品或正在生产伪劣产品，或者销售者已经购进了伪劣产品正在销售，销售金额可以达到5万元以上，即经营数额在5万元以上，但实际销售金额尚不足5万元即被查获的，应以犯罪未遂论处，而不能认为不构成犯罪；为生产、销售伪劣产品准备犯罪工具、制造条件的，如购进了金额在5万元以上的伪劣商品尚未开始销售的，以预备论[15]。

比较而言，第三种观点相对较为妥当。但是，生产、销售伪劣商品犯罪的预备行为是否值得处罚，仍值得探讨。2001年4月10日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。据此，司法解释明确肯定了本罪的既遂与未遂形态。但是，本罪的预备形态是否可罚，仍然存在较大疑问。

二是结果犯的停止形态。结果犯是以法定的危害结果作为犯罪构成客观方面必要条件的犯罪。“在以法定的危害结果的发生作为犯罪既遂标志的犯罪中，应当以法定的危害结果实际上是否发生，来区别犯罪的既遂和未遂。”[16]因此，结果犯存在着犯罪的未遂等未完成形态。具体而言，行为已实际发生法定的危害结果的，构成犯罪的既遂；行为人已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞的，是结果犯的未遂；在犯罪过程中，行为人自动停止犯罪或者自动有效地防止危害结果发生的，是犯罪中止。鉴于本罪完成形态的最低法定刑较高（最低的是3年有期徒刑），因此，对于本罪的未完成形态一般应予以处罚。

三是危险犯的停止形态。危险犯，是指以危害行为具有造成一定后果的客观危险状态，作为犯罪构成必要条件的犯罪。关于具体危险犯的停止形态，理论上存在不同的争论。通说一般认为，危险犯只能以“行为人所实行的危害行为是否达到了足以造成一定危害结果的客观危险状态”为标准[17]。但是“由于法条是将未遂规定为既遂，那么对危险犯来说就已经再没有未遂存在的空间了。由此可知，危险犯不存在也没必要存在自己的未遂。”“既然危险犯的未遂不存在，也就没必要对本类罪的中止和预备进行处罚。”[18]另有观点认为，具体的危险犯并不以发生危险状态为既遂，不管是危险犯还是实害犯，都应以发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果为既遂[19]。还有观点认为，生产、销售假药罪属于危险犯“在行为人直接故意生产、销售假药的情况下，存在着既遂与未遂的区分”[20]。笔者认为，具体的危险犯仍然存在着预备、未遂和中止的情形。行为人希望自己生产、销售伪劣商品的行为发生一定危险或一定的危害结果，但是由于行为人意志以外的原因而没有发生一定危险或行为人所追求的某种结果的，应成立危险犯的未遂；行为人自动消除危险状态或自动防止危害结果发生的，成立危险犯的中止。但是，从刑法的谦抑性考虑，危险犯的预备原则上以不处罚为宜。

四是行为犯的停止形态。在行为犯中，尽管法律条文并没有将危害结果作为犯罪构成的必要条件，也没有将完成实行行为作为犯罪既遂的标志，但也决不意味着，只要行为人一着手于犯罪的实行行为，就成为犯罪的既遂形态。对于行为犯之既遂与未遂的区分标准，刑法理论上一直存在争论。有观点认为“对于行为犯而言，只要实施了刑法分则所规定的某种危害行为，就构成既遂”[21]；另有观点认为“行为犯是以行为的完成作为既遂标志的犯罪”[22]。还有观点认为，行为犯与结果犯之区分，应“以成立犯罪是否要求发生结果为标准，成立犯罪（包括犯罪的各种形态）要求发生结果的是结果犯，不要求发生结果的是行为犯。据此，故意杀人罪是行为犯。”并且进一步认为，“即使是行为犯，也应以是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的结果为标准，而不能以是否实施了行为为标准”。因为“任何行为至少具有造成危害结果的危险性时，才可能成立犯罪，刑法并不处罚单纯不服从法律的行为”[23]。当然，由于在行为犯的场合，行为实施终了结果就同时发生，说行为实施终了就是既遂（更确切地说应是“行为实施终了即构成犯罪”）也未尝不可。笔者认为，上述观点的分歧在于对行为犯概念理解的不一致，但对行为犯是否存在犯罪的预备、未遂和中止则都予以肯定。不过，由于认定行为犯的标准不一，则行为犯未完成形态的认定标准也必然不同。比较而言，以实行行为达到一定程度作为行为犯既遂的标准相对合理。

五、罪数问题

司法实践中，大量生产、销售伪劣商品的行为与侵犯知识产权犯罪行为交织在一起。有时则同属生产、销售伪劣商品的犯罪，也交织在一起。当销售产品涉及专营、专卖或限制买卖的，还包含了非法经营罪的构成，从而生产了一系列的罪数问题。

（一）生产、销售伪劣商品犯罪与假冒注册商标等罪的竞合

主要存在两种情形：第一种情形，对于行为人生产、销售的商品既是伪劣商品，又是假冒商标的商品时，应以一罪从重处罚还是实行数罪并罚?理论上存在争论。有的认为该种情形属于牵连犯，还有的认为属于法条竞合犯，也有人认为属于想象竞合犯。本人认为第三种观点较为妥当。该种情形不属于法条竞合，没有必然的构成要件的重合或交叉，而完全符合想象竞合犯的特征，即行为人生产、销售假冒伪劣商品应视为一个行为（假冒注册商标仅仅是整个行为的组成部分），该行为在形式上同时符合数个犯罪构成，是观念上的数罪，而不是实质上的数罪，应择一重罪从重处罚。第二种情形，仅仅代为加工或者生产假冒伪劣商品，或者仅仅销售假冒伪劣商品的行为，如何定性?仅仅代为加工或者生产假冒伪劣商品的行为，只涉及生产伪劣商品犯罪与假冒注册商标罪的竞合，按照行为的具体情形择一重罪处罚即可；如果行为对象还涉及到非法经营罪，则三罪择一。不生产、但销售假冒伪劣商品的行为其竞合的犯罪，基本可以分为两类：一是行为人从假冒伪劣商品的生产者手中直接购进或者通过中间环节将假冒伪劣商品购进，行为人明知该商品是假冒伪劣的，则行为人构成销售伪劣商品犯罪和销售假冒注册商标的商品罪的想象竞合犯，应按照行为的具体情况在两罪中择一罪从重处罚。二是行为人在销售伪劣商品的过程中，自己冒用他人注册商标后予以销售的，对行为人应当认定为销售伪劣商品犯罪和假冒注册商标罪的吸收犯，而不应认定为销售伪劣商品犯罪和假冒注册商标的商品罪的想象竞合犯。因为假冒注册商标的行为实际上是由销售者实施的，而不是别人假冒注册商标后，行为人明知这是假冒注册商标的商品而予以销售。上述竞合情形中，如果所生产、销售的既是假冒伪劣商品，又属于专营、专卖或者限制买卖的物品，而行为人又无权经营该物品的，则多了一层竞合关系，应在三罪中择一重罪处罚。2001年4月10日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，如果行为人实施刑法第141条至第148条规定的犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，则依照数罪并罚的规定处罚。

（二）生产、销售伪劣商品犯罪内部的法条竞合

刑法第140条规定的是生产、销售一般伪劣产品的犯罪，而刑法第141条至第148条规定的是生产、销售特定伪劣产品的犯罪。从逻辑上讲，特定伪劣产品与一般伪劣产品是特殊与一般的关系；广义而言，生产、销售特定伪劣产品也是生产、销售伪劣产品。因此，是一般法和特别法的关系。生产、销售刑法第141条至第148条所规定的特定伪劣产品，而销售金额又在5万元以上的，不仅构成各该条规定的犯罪，同时也符合刑法第140条的规定，构成了法条竞合犯。

对于法条竞合犯，传统观点是特别法优于普通法，以通过特别法从重对某些犯罪的处罚。但是，对于刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪和刑法第141条至第148条规定的生产、销售特定伪劣产品罪发生竞合时，如果适用特别法规，有时可能会轻纵罪犯。为此，刑法第149条规定：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照本节第140条的规定定罪处罚。”“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”显然，刑法第149条确立了“重法优于轻法”的适用原则，只是第2款中的所谓“轻”实际上是不构成犯罪。据此，当行为既符合刑法第141条至第148条规定的某种犯罪的构成要件，构成各该条规定的特定伪劣产品的犯罪，同时又符合刑法第140条规定的犯罪构成要件，构成该条规定的生产、销售普通伪劣产品罪时，通过考虑犯罪的情节与可能适用的法定刑，选择处罚较重的规定作为定罪量刑的依据[24]。

注释

[1]黄京平. 破坏市场经济秩序罪研究[M] . 北京：中国人民大学出版社，1997. 83 ，89 - 90 ，399 - 400 ，97 - 98 ，114 - 115 ，131 - 132 ，146.

[2]高西江. 中华人民共和国刑法的修订与适用[M] . 北京：中国方正出版社，1997. 397 ，398.

[3]陈兴良. 刑法疏义[M] . 北京：中国人民公安大学出版社，1997. 258.

[4] 《当前惩治经济违法违纪犯罪案件丛书》编委会. 当前伪劣商品、毒品及走私违法违纪犯罪的政策法律界限及认定处理[M] . 北京：中国