通奸与强奸之别：如何全面审查强奸案的证据？—陈某涉嫌强奸无罪判决一案

一、基本案情
被告人陈某，男，l977年10月20日生，大专文化，银行职员。因涉嫌犯强奸罪于2004年ll月12日被逮捕。
人民检察院以被告人陈某犯强奸罪，向人民法院提起公诉。
起诉书指控：2004年ll月1日下午13时许，被告人陈某在某酒店××号房间，趁被害人某某(以下简称被害人)处于孤立无援、酒后性保护能力较弱之机，不顾被害人的哀求，采用强行剥扯其衣物的暴力手段强行与被害人发生性关系，并造成被害人身体多处轻微伤。被告人陈某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，构成强奸罪tj
被告人陈某辩称，被害人自愿与其发生性关系，不构成强奸罪。
被告人陈某的辩护人认为，指控被告人陈某构成强奸罪事实不清，证据不足。
人民法院经审理查明：
被告人陈某与被害人同为某银行职员。2004年11月1日中午，陈某与被害人在本单位举办的宴请活动结束后，随其余同事一道进入某酒店××号房间收拾礼品准备离去。被害人也打电话让男友接送。陈某闻听被害人男友有事不能即刻前来之后，乘其余同事离去之机，产生与被害人发生性关系的念头，并不顾被害人的哀求与挣扎，强行剥扯其衣服，与其发生性关系。当日下午13时36分许，被害人男友与服务员进入××号房间后，陈某逃离了作案现场。被害人男友征得被害人同意后报警，将陈某抓获。
一审法院认为，被告人陈某违背妇女意志，以暴力手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪。被害人是否有激烈的反抗行为并非构罪的必要条件。虽然在本案中有多位证人证言及辩护人提供的照片、录像证明陈某与被害人在共同参与的集体活动中，相互之间曾有一些开玩笑及亲热的举动，但这与是否愿意发生性关系之间并无必然联系。案发当日，被害人与其他同事一起进人××号房间后随即电话告知并督促其男友马上来接，说明其当时并无与陈某发生性关系的意愿。即使被害人的先行行为使陈某产生了两厢情愿的误解，但当其他同事离去、陈某欲与被害人发生性关系，遭到被害人语言拒绝、行为抗拒的情况下，仍不顾被害人的躲避及哀求，强行与其发生性关系并致性行为成功，主观上具有强奸的故意，其行为应当认定为违背了妇女意志。被告人陈某及其辩护人提出的 “发生性关系是双方自愿’’的辩解及辩护意见与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，判决如下：
被告人陈某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
官判后，陈某不服，以没有对被害人实施暴力，双方系自愿发生性关系为由提出上诉。
二审法院经审理认为，原判认定陈某采用暴力手段对被害人实施强奸的事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第三项之规定，裁定撤销原判，发回重审。
原审法院经重新审理后，作出了与原判决相同的事实认定，并依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，再次判决：被告人陈某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
被告人陈某及其辩护人上诉提出：本案经二审法院发回重审后，无新的证据能够证实其构成强奸罪;重审判决单方面采信被害人的陈述判定其构成强奸罪，依据不足。请求二审法院宣告无罪。
二审法院经审理查明：
上诉人陈某与被害人同系某银行某分行工作人员，分属不同部门。在案发之前，两人之间在本单位组织的几次业务、外出旅游等有关活动中有过几次接触。辩护人提供的书证显示两人行为亲昵。2004年11月1日中午，上诉人和被害人以及其他同事在单位组织的“授信”活动结束以后，与客户一起在某酒店就餐。席间，上诉人陈某与被害人言行、神情亲密。有在场证人证言以及辩护人提供的书证和视听资料证实。在场证人并均证实两人当日均没有喝醉的迹象。至下午12：50 时左右就餐结束。上诉人和被害人及其他几位同事即来到本单位订来用于存放礼品的某酒店××号房间。公安机关提取的视听资料显示，两人于l2：54— 12：56时手挽手出入电梯。进入房间后，其他同事将多余的礼品搬出房间后先后离开。期间被害人打电话让其男友来接送，电话中并将其所在的房间号码告知了其男友(通话时间显示为13：09 时)。在其他同事离去之后，房间内仅留下陈某及被害人两人。陈某即将房门关上。之后，同事周某某因忘了拿衣服，又折回l809号房间并敲门。周某某证实陈某出来开门，面部表情较为尴尬，被害人坐在床上。周说了声“对不起，打搅了”就离去。陈某随即又把房门关上。再之后，上诉人与被害人在房间内发生了性关系。期间，被害人男友到达酒店，并打酒店总机电话。因总机服务员告诉其××号房间的电话一直是忙音，无法接入，其就到××号房间门口按门铃并敲门，见里面没有反应，就让酒店服务员开门(开门时间为l3：36时)。上诉人和被害人听到门铃声后，两人即将被子盖在身上并保持安静。被害人男友进去后，发现两人裸体躺在床上，即与上诉人争执并扭打。上诉人逃离现场。后被害人男友责问被害人并欲离开，被害人用手去拉，被害人男友用力将被害人推倒在床上后离去。后由被害人男友打“ll0”报案。本案遂案发。
二审法院认为：
认定上诉人陈某违背被害人意志使用暴力强行与之发生性关系，证据不足：(1)本案可以排除被害人酒醉导致不知反抗或不能反抗的情形。(2)本案可以排除上诉人采用胁迫手段迫使被害人不敢反抗而强行与之发生性行为的情形。无论上诉人还是被害人均无这方面的供述与陈述。(3) 本案现有的直接证据无法证明强奸行为。能够证明上诉人陈某是否使用暴力手段强行与被害人发生性行为的直接证据只有被害人的陈述和上诉人陈某的供述。经查，被害人陈述矛盾之处很多，对一些细节无法说清，甚至对性行为到底有无完成都前后反复。而且事发前后表现反常，可信度令人怀疑;上诉人始终没有供认过在违背被害人意志的情况下与其发生性行为，坚称被害人自愿与其发生性关系。(4)现有的间接证据不能排除合理怀疑。其一，被害人无反抗迹象。勘验、检查笔录证实被害人的衣物除裙子拉链损坏外，外衣、衬衫、胸罩、连裤袜、内裤均无损坏迹象，被害人佩戴的领结很整齐地放在枕头旁边。如果上诉人确系强行剥去被害人衣裤，只要其稍事反抗就应该会留下损坏的痕迹，特别是连裤袜;床单上也未留下痕迹。裙子拉链(背拉式)脱开不能必然推断出系被害人反抗所致。其二，被害人身上留下的轻微伤痕也不能必然推断出系上诉人暴力所致。被害人在11月1日的第一次陈述中称： “陈某没有暴力动作，身上的伤怎么来的我不清楚”，这与陪同被害人进行身体检查的证人高某证言能相印证;即使在11月2日的第三次陈述中被害人还称：“我肩膀处的伤，可能是陈某扒我衣服时弄出来的。”也没有明确系上诉人所为。在被害人当时上身所穿的西服、衬衫、领花、胸罩等完好无损的情况下，是否上诉人强行剥脱其衣服所造成令人怀疑;而且由于在事发后被害人与其男友有过推拉动作，伤痕是否因此形成的可能性也不能排除。
刑事诉讼法第一百六十二条规定，认定被告人有罪必须达到“事实清楚，证据确实、充分”，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。原审法院在本案因事实不清、证据不足发回重审后，在没有发现新证据的情况下，再次作出有罪判决，违背了上述法律规定，应予纠正。上诉人陈某及其辩护人所提上诉意见有理，应予采纳。检察意见理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项之规定，判决上诉人陈某无罪。
二、主要问题
1.一审法院对二审认为事实不清、证据不足发回重审的案件应如何处理?
2.如何把握强奸案件证据确实、充分的证明标准?
三、法律解析
(一)对于二审以“事实不清、证据不足”发回重审的案件，在事实、证据没有变化的情况下，一般不能作出与第一次判决相同的判决。
刑事诉讼法第一百八十九条第三项规定.第二审人民法院审理不服第一审人民法院判决的上诉、抗诉案件，发现原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发《关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》第四条也明确规定：“第二审人民法院经过审理，对于事实不清或者证据不足的案件，只能一次裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判……对于查证以后，仍然事实不清或者证据不足的案件，要依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，不得拖延不决，迟迟不判。”最高人民法院于2003 年12月1日下发的《关于推行十项制度切实防止产生新的超期羁押的通知》第六条再次重申：“对于审理后，仍然证据不足，在法律规定的审限内无法收集充分的证据，不能认定被告人有罪的案件，应当坚决依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，绝不能搞悬案、疑案，拖延不决，迟迟不判。”但在实践中，上述规定并没有得到认真执行，对二审法院以事实不清、证据不足为由，发回重审的案件，一审法院在事实、证据没有变化的情况下，经重审后，仍然作出与第一次判决相同的结论。有的甚至数次发回，数次作出原封不动的判决，形成了“一审→上诉→二审→发回重审→一审→上诉→二审→发回重审……，，这样一个循环的诉讼怪圈，使案件在一审与二审程序之间反复运作、来回裁判，造成有限司法资源的巨大浪费。
我们认为，我国在审级制度上，实行两审终审。除死刑案件和没有法定减轻处罚情节的法定刑以下量刑案件外，二审法院的裁判是终审裁判，二审以事实不清、证据不足的理由作出的发回重审裁定，也是终审裁定。因此，可以认为，“案件事实不清、证据不足”的结论，也是具有终审效力的结论。一审法院继续以原一审的证据作出相同的事实认定，并作出相同的判决，是对终审效力的不尊重。正确的做法应当是，原审法院应当充分利用发回重审的机会，就原判决存在的问题加以纠正，对事实不清的，通过诉讼程序予以查清;对证据不足的。如果经过审理，没有新的证据，则应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。在事实、证据没有变化的情况下，不应作出与第一次判决相同的判决。
(二)审查、判断证据必须客观、全面。
审判人员审理案件的结果正确与否，建立在正确认定事实的基础之上。正确认定事实的过程实际上就是审判人员审查、判断证据的过程。审查、判断证据应当从两方面人手：一是审查证据的证据能力，这是解决证据适格性的问题，即证据必须合法取得才具有证据资格，才能作为案件事实的认定依据;二是判断证据的证明力，即证据事实对案件事实有无证明作用以及证明程度如何。在同一案件的适格证据中，往往既有对被告人有利的证据，也有对被告人不利的证据。甚至在同一个证据中，既有对被告人有利的内容，也有对被告人不利的内容。本案也是如此，既有证明被告人陈某无罪的证据，也有证明被告人有罪的证据。在这种情况下，审判人员应当客观、全面地分析证据的证明力。如果只简单地采信证明被告人有罪的证据，或者相反，都是不客观、不全面的，强奸案件的证据具有特殊性，即直接证明强奸行为是否成立的直接证据往往只有被告人供述和被害人陈述。，在这种“一对一”的情况下，简单地采信被害人陈述或被告人供述都是不正确的，容易放纵犯罪或者冤枉无辜。应当将被害人陈述和被告人供述结合其他问接证据进行分析、比较、整合，去伪存真。一是要将被告人供述与被害人陈述两者间进行比较分析，发现是否存在矛盾之处;二是将间接证据与被告人供述或被害人陈述进行比较分析，在比较分析的基础上，确定各个证据的证明力。
就本案来说，被告人与被害人发生性关系的事实，各证据证明指向完全一致，可以认定。因此，本案的关键之处在于发生性关系是自愿还是被告人采取暴力手段强迫所致。有关这方面的证据，直接证据仅有被害人陈述、被告人供述，但间接证据有不少。其中，被害人陈述的证明指向为被告人采用暴力手段，因此，对被害人陈述证明力的分析、判断，乃本案的重中之重。通过以下几种方法进行比较分析.可以确定被害人陈述的证明力。(1)将被害人陈述与被告人供述进行比较分析，发现两者之间相互矛盾。(2)分析被害人陈述本身的内容。对被害人陈述证明力的分析，应当结合案发的时间、地点、条件、环境，注重对细节的分析，看细节能否陈述清楚，是否符合逻辑，前后是否存在矛盾之处。通常根据记忆规律，离案发时间越近的陈述，记忆应该越清晰，真实性也就越强。而本案被害人陈述却前后矛盾、描述不一、变化较大、特别是细节越描越细，.当然，也有的强奸案件，被害人出于对隐私问题的顾虑，可能一开始不愿如实陈述，经过思想斗争后才如实陈述。但本案中，被害人与被告人在案发现场即被被害人男友发现，被害人男友经被害人同意即向公安机关报案，并且公安机关当即对现场进行了检查，又当即找当事人谈话。这种情况下，被害人为顾及面子而不愿意如实陈述的可能性不大。因此，如果没有其他证据予以印证.是不足以采信为认定被告人采用暴力手段的依据的。(3)分析间接证据对被害人陈述的印证力。本案间接证据不能证明被害人裙子被被告人强行拉坏;也不能必然证明被害人身上的轻微伤痕，系被告人暴力行为所致。因此，本案间接证据虽然客观真实，但在证明方向上却不是唯一的，而是存在多维的特点(4)分析被告人供述并将被告人供述与间接证据进行比较分析被告人对于整个事件的前后过程，在细节问题上，供述始终一致，没有出现反复。部分细节也有相关的间接证据印证。这对全面分析事实有较大的参考价值。据此可以认定被告人供述的证明力高于被害人陈述，被害人的陈述不足完全采信。
在客观、全面分析证据内容及证明力，确定证据证明方向的基础上，再从正面论证、反面认证以及补充论证等多角度对证据的充分性问题进行论证，以此确定案件事实是否达到了证据确实、充分的程度。一是正面论证，即论证证明被告人陈某实施暴力行为的证据是否充分。如前所说，本案直接证据只有相互矛盾的被害人陈述和被告人供述，其他间接证据又无法证明被告人实施了暴力行为。因此，各证据之间无法形成认定被告人采用暴力手段强奸事实成立的证据链条。二是反面论证，即论证根据现有的证据是否能够排除必要的合理怀疑。本案中，众多合理怀疑得不到排除，如被害人的衣物除裙子拉链脱开外，其他暴力行为过程中极易损坏的物件却完好无损，这些迹象与被告人采用暴力手段行为很不相称;在案发过程中被害人对可以求救、逃离的机会不予利用;等等。三是补充论证，即论证能否排除被告人采取胁迫或者其他手段，致使被害人不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒事实的存在。本案可以排除被害人酒醉导致不知反抗或不能反抗的情形，也可以排除被告人采用胁迫手段迫使被害人不敢反抗而强行与之发生性行为的情形。
（执笔：最高人民法院刑五庭 王培中 审编：最高人民法院刑四庭 沈亮）