刑事非法证据排除规则相关概念辨析

司法实践中，实务人员对于何谓“非法证据”往往缺乏正确理解，特别容易将相关概念予以混淆，例如，将非法证据与瑕疵证据混淆，将“形式不合法”的证据当作“非法证据”予以处理，将不符合“证据审查认定要求”的证据材料也视为“非法证据”。在这种情况下，非法证据排除规则的有效运行，需要厘清相关概念。

非法证据与不合法证据

根据传统证据法理论，证据的合法性是指，运用证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实。在此基础上，从合法性的视角出发，理论界往往将证据分为非法证据与合法证据。依此观点，证据合法性包括取证主体合法、取证程序合法、证据形式合法和证据的内容合法四项要素，缺少其中任一要素的证据都是非法证据。

事实上，非法证据排除规则中的“非法证据”是根据英文“evidence illegally obtained”翻译过来的，其原意为“非法获取的证据”，即通过非法手段获取的证据。而传统意义上的非法证据指的是不合法的证据。非法证据和不合法的证据是不同制度语境下的概念，均有其自身的内涵和外延。笔者认为，对非法证据的理解应遵循其在发源地国家的概念，否则不仅可能达不到该规则所确立的制度目的，还可能冲淡非法证据排除规则的意义，增加非法证据排除规则实施的难度。

非法证据与瑕疵证据

2010年出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（简称《死刑案件证据规定》）在证据学上有一个重要的创新，即提出了“瑕疵证据”的概念。根据《死刑案件证据规定》和2012年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（简称2012年《刑诉法解释》）对各类证据的审查与认定规定，部分不合法证据被称为瑕疵证据，瑕疵证据在经过补正或合理解释后可以获得证据能力。由于2010年出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十四条和2012年刑事诉讼法第五十四条对非法物证、书证的“补正”和“合理解释”的规定，在一定程度上模糊了非法证据与瑕疵证据的界限，即非法物证、书证与瑕疵证据均适用“可补正的排除规则”。所谓“可补正的排除规则”是指，在确定非法证据或瑕疵证据后，不是径直排除以上证据，而是在考察对以上证据的非法性或瑕疵性能否予以补正或作出合理解释后再决定是否排除，即在不能补正或者作出合理解释的情况下排除证据。

如何区分瑕疵证据和非法证据呢？瑕疵证据主要是侦查人员在制作相关证据笔录时存在技术性缺陷的证据，要么是因侦查人员失误而造成笔录记载的缺陷，要么是侦查人员在收集证据的时间、地点、步骤、方式上存在技术性违规。一般来说，对瑕疵证据的规定是这样的，即某证据的收集程序、方式存在瑕疵，通过补正或合理解释，可以采用，不能补正且不能作出合理解释的，不能作为定案的根据。上述规定一般出现在证据的审查和认定章节中，例如，在2012年《刑诉法解释》中，瑕疵证据规定在有关各类证据的审查和认定的规定中，而有关非法实物证据的排除问题则规定在非法证据排除这一节中。

非法证据与应当排除的非法证据

非法证据与依法应当排除的非法证据的关系是这样的，并非所有的非法证据均需要排除，只有符合法律规定的条件的非法证据才应当排除。例如，严禁刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，并不意味着通过非法方法收集的证据都要排除。这种情形正如林钰雄教授所言，在现代刑事诉讼制度下，取证规范不计其数，各自的规范目的有别，取证违法的形态轻重更是千奇百怪，不一而足，难用一个简简单单的“违法=排除”公式来解决所有的问题。因此，即使侦查机关违法取证，是否要依照非法证据排除规则排除相关证据最终仍然要看立法或者相关规定中是否有明确的规定。

非法证据排除规则与证据排除规则

美国证据法学家华尔兹曾经指出，大多数证据规则都是关于什么应被接受为证据的问题——可采性问题。目前，证据排除已由普通法系的独特现象发展成为现代各国证据法一个共同的核心精神。根据设立原因的不同，证据排除规则可以划分为两类：主要基于证明原因设立的证据排除规则和主要基于政策原因设立的证据排除规则。前者主要包括品格证据规则、传闻证据规则和意见证据规则；后者主要包括非法证据排除规则和特权规则。在探讨非法证据排除规则的时候，应当把非法证据排除规则与其他的证据排除规则区分开来。非法证据排除规则是对行使公权力的法律实施官员侵犯公民宪法权利的一种制裁措施，而其他的证据排除规则，则是由于证据的内容或者取证方式而对证据予以排除的证据法上的规定。因此，我们很容易得出证据排除规则是种概念、非法证据排除规则是属概念的结论。

定案的根据、可以采用与作为证据使用

根据立法规定，审判权由法院行使，且未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，此处的定案应指审判机关的裁判；根据证据裁判原则，裁判的作出必须依据证据，此处的根据应指证据。综上，所谓定案根据就是法院在作出裁判时所依据的证据。法院作出的刑事裁判有多种，既有针对程序问题作出的裁定，也有针对事实问题作出的判决，就判决而言，既包括有罪判决，也包括无罪判决。笔者认为，所谓定案根据是指法院在作出有罪判决时所依据的证据。

从语义上分析，可以采用，既可能是指可以作为定案的根据，也可能是指可以作为证据使用。因此，需要将可以采用放在特定的语境中分析，其中，《死刑案件证据规定》中有三条规定，瑕疵证据经办案人员补正或者作出合理解释的，可以采用。2012年《刑诉法解释》有类似规定。根据上述规定，“可以采用”指的是某一证据材料是否具有证据资格的问题。作为证据使用，指的是某一证据材料具有证据资格，但最终是否采信则不一定。因此，“可以作为证据使用”与“可以采用”一样，指的都是某一证据材料是否具有证据资格的问题。根据证据法原理，证据资格问题属于证据能力的范畴，定案根据则属于证明力范畴。需要明确的是，非法证据排除规则限制的是证据的资格问题。

两种意义上的刑讯逼供

根据刑法和刑事诉讼法的相关规定，存在两种意义上的刑讯逼供，即程序性制裁意义上的刑讯逼供和实体性制裁意义上的刑讯逼供。具体来说，在适用非法口供排除规则时需要认定是否有刑讯逼供行为，在认定侦查人员是否犯刑讯逼供罪时也需要认定是否存在刑讯逼供行为。

两种意义上的刑讯逼供既有联系，又有本质上不同。联系是指，在进行程序性制裁时如果认定某侦查人员曾实施刑讯行为，检察机关的职务犯罪侦查部门可以此为线索来审查是否存在刑讯逼供犯罪。两者的不同体现在两个方面：一方面，两者在严重程度上不同。检察机关要对侦查人员的刑讯逼供行为提起公诉，通常需要以情节严重、造成严重后果为前提。然而，即使刑讯逼供行为没有达到情节严重的程度，没有构成犯罪，但如果刑讯逼供行为造成嫌疑人剧烈疼痛的，相关供述应予排除。另一方面，两者的认定标准不同。认定侦查人员犯刑讯逼供罪需由公诉机关举证，且需达到排除合理怀疑的程度。公诉机关举证达不到这一证明标准的，不能认定犯罪成立。辩方如果主张曾遭受刑讯逼供相关供述应当排除，在法庭启动证据合法性调查程序的情况下，公诉机关应当举证证明侦查机关取证的合法性，且需要证明到排除合理怀疑的程度，公诉机关举证达不到法定标准的，就应当“视为”刑讯逼供行为存在，相关供述就应当依法排除。

作者|王彪   西南政法大学法学院

来源|《人民法院报》2015年10月28日