非法吸收公众存款罪辩护疑难辩点的集成及其辩护策略
文章一《刑事律师对当前非法吸收公众存款罪辩护疑难辩点的集成》
一、根据《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪的规定,本罪客观方面表现为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。
根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条的规定，“非法吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；“变相吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。本罪主观方面是故意，即明知自己不具有吸收存款的资格或者吸收存款的方式、内容不合法，明知非法吸收或者变相吸收公众存款的行为会发生扰乱金融秩序的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
二、涉嫌犯罪的行为若属于P2P网络借贷融资的性质，虽然该行为未取得相关部门的依法批准，但我国法律法规关于监管部门对于该行业的具体监管办法还没有出台明确的细则标准，故构成非法吸收公众存款罪的客观方面的法定要求暂不具备，承办律师应力争进行无罪辩护。
非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪，非法吸收公众存款罪的认定依据必须是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定。对于其他法律规定的违反，在一定情况下对于判断是否违反融资管理规定具有一定的参考意义，但不能以对其他法律规定的违法性判断替代融资管理规定的违法性判断。需要强调指出的是，并非所有的融资行为均受融资管理法律规定调控，只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性，实践中应注意避免不当地扩大理解。单位犯罪中，一个公司吸收资金的行为是否合法主要是看其符合公司法和证券法和国家关于资本市场的法律规定来判断，这本身是一种高风险高回报的经济工程，不能因为这些公司在发展过程中，有大批投资者或经营过程中出现了资金匮乏或者未经监管部门的审批就简单认为是非法吸收公众存款的行为，这属于定性错误，混淆了民事法律行为和刑罚处罪的犯罪行为的界限，这样会导致冤、假、错案的发生。
最高人民法院认定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款要符合四个条件：1.公开宣传；2.承诺在一定期限内以一定方式给付回报3.针对不特定对象；4.未经有关部门的依法批准。许多P2P融资的模式完全符合前三个情节，唯一可以让其与犯罪区分开的可能只剩一种，那就是“经有关部门依法批准”。目前已经明确P2P融资由银监会负责监管，但是银监会的监管规定迟迟未能出台。
2015年7月18日，经党中央、国务院同意，中国人民银行等十部委联合印发了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号，以下简称《意见》）。该《指导意见》第一次从中央政策的角度肯定了基于互联网的金融创新，并系统勾勒了行政服务、税收、法律等基础构架层面的支持与鼓励举措。从实务方面，对于当前逐渐成型的几类创新模式，如支付、网络借贷、股权众筹、互联网基金销售等，都提出了务实的指导，体现了监管部门对于行业调研做足了功课。并且，在资金托管、信息披露及安全等方面，都明确了操作底线和业务边界。但监管部门对于行业的具体监管办法还没有出台，现仅有从宏观的指导标准，微观上还未制定明确的规定。也就是说所谓“依法批准”目前依然还处于无法可依的阶段——所以，暂时还未能从根本规定上解决P2P融资与“非法吸收公众存款罪”的界线问题。
故根据现行规定，P2P网络信贷平台只需根据《公司登记管理条例》在工商管理部门进行注册，根据《互联网信息服务管理办法》及《互联网站管理工作细则》的规定在通信管理部门进行备案即可，但是大多数公司只登记不备案，即使备案后，对这些公司也没有有效的动态跟踪管理，这才导致各种违规事件层出不穷。排除涉案公司P2P网络融资方式未经中国人民银行等监管部门的审批外（客观情况无法可依导致的），涉案公司是否有依据现行法律法规的规定办理网站备案并对融资经营进行有效的动态跟踪管理，这是案件的关键点，同时也是承办律师应该着重与办案机关进行辩护沟通的方面，承办律师在战略上力争在进一步核实案件事实情况的基础上对本案做无罪辩护。
三、按照量刑结果有利于嫌疑人的原则，承办律师应建议如果战略上进行有罪辩护，则可在战术上进行轻罪辩护。
根据案件初步了解到的案件情况及办案经验，在后续案件侦查过程中，案件涉嫌的罪名将有可能发生改变，往“非法经营罪”或“集资诈骗罪”定性。故亟需辩护律师更进一步与侦查机关密切沟通，预防本案定性转变为量刑更加严重的罪名。
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人，单位亦能构成本罪主体。本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。从被取消的投机倒把罪名中分解衍生出的非法经营罪，刑法第二百二十五条采用了叙明罪状表述，并以列举的方式作了具体规定。由于”经营“的含义相当宽泛，生产、流通到交换、销售等几乎所有的经济活动，都可能属于经营活动，因此，非法经营罪的适用范围在实践中存在不断扩大的趋势，保留了“口袋罪”的某些特征。刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，在尚无立法解释加以限制的情况下，显然是一个富有弹性的条款，从而给司法机关留下较大的自由裁量余地。
依照刑法对非法经营罪的量刑规定：违反国家规定，有非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。而非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的的刑法量刑规定为：处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
此外，在我国非法集资类的犯罪构成中，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪也存在很大的相似点，根据《刑法》第一百九十二条的规定，集资诈骗罪在客观方面表现为行为人使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。集资是通过使用诈骗方法实施的。所谓使用诈骗方法，是指行为人以非法占有为目的，编造谎言，捏造或者隐瞒事实真相，骗取他人的资金的行为。所谓非法集资，是指公司、企业、个人或其他组织未经批准。违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为。本罪在主观方面由故意构成，且以非法占有为目的，即犯罪行为人在主观上具有将非法聚集的资金据为己有的目的。两个罪名最大的区别就是行为人有无“非法占有的故意”及存在“欺诈”，也就是行为人集资的钱有没有落实投资计划。司法实践中，行为人出于营利之目的非法吸收公众存款用于了经营，但由于经营不善或意外事故等原因造成了经营的亏损，即使无法给存款人还本付息，亦不能认定为出于非法占有之目的，构成犯罪的，也只能依非法吸收公众存款罪定罪处罚。
犯集资诈骗罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；犯集资诈骗罪，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑，并处5万元以上50万以下罚金或者没收财产。因本罪的量刑结果比非法吸收公众存款罪要严重很多，承办律师应尽力从多方面进行辩护说明，防范案件朝集资诈骗罪方向转变。
四、承办律师在侦查阶段还应从涉案公司运营发展的基本事实和法律规定两方面与办案机关进行辩护沟通，并争取办案机关的宽大处理：
（一）若涉案公司为合法注册有限公司，一直正常经营，且有强大的实业作为支撑，财务及资金管理合法有序，能信守合同，从未拖欠投资人本息，公司在经营过程中直至被公安机关调查均未发生以下情形：
(1)没有肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的行为；
(2)没有携带集资款逃匿的行为；
(3)没有将集资款用于违法犯罪活动；
(4)没有抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的行为；
(5)没有隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的行为；
(6)资金去向明确具体，无逃避返还资金的行为。
（二）涉案公司所借款项全部用于生产经营活动，未发生亏损、侵吞或挪用行为，如果投资方要求退款，公司可以做到悉数归还。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之相关规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
五、在案件中单位及主要负责人等是否构成非法吸收公众存款罪，需要从如下八个方面详细分析定论并提炼辩护要点，以便与侦查机关展开充分的辩护沟通。这也是律师承办本案后在后续的工作中需要加强核实并指导完善的。
根据最高人民法院认定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款要符合的四个条件来看，好像所有的P2P平台都涉嫌上述行为。如何切实规避、防范，避免贵单位及部分负责人员触犯非法吸收公众存款及或者变相吸收公众存款罪，主要研究方面为：
（一）P2P监管要遵循P2P业务本质，所谓业务的本质就是项目要一一对应，P2P机构不能持有投资者的资金，不能建立资金池。
P2P不是经营资金的金融机构；2015年7月18日，经党中央、国务院同意，中国人民银行等十部委联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》对于资金的存管方，已经明确：除非另有规定以外，一定需要是银行业金融机构来进行资金存管。也就是说公司应促成投资人和借款人之间签署借款合同，达成真实借贷法律关系。如果不这样，可能变成平台借投资者的钱，然后平台再贷出去的法律关系。那P2P信息平台就成了典型的非法吸收公众存款了，如果用于高息转借给其他企业牟利，本身又是在扰乱金融秩序。这样平台本身法律风险骤增。据今日会见了解，贵司确实在P2P业务经营中将投资人的资金存储在公司账户，再通过账户转款给酒厂等融资方，此行为可能涉嫌建立资金池。
（二）核实涉案公司P2P网络借贷融资平台是否有落实实名制原则。
投资人与融资人都要实名登记，资金流向要清楚，实名了才可以区分彼此，实名制是判断借款人借款行为是否合法的基础，才可以判断是否涉嫌非法集资，并避免违反反洗钱法规。投资者不实名制，一旦发生借贷投资纠纷，很难联合起来追究借款人法律责任。也可能引起投资者变相洗钱、各种利益输送等风险。
（三）要明确涉案公司网络P2P平台不是信用中介。
信用中介要承担信用风险，也不是交易平台，是信息中介，P2P是为双方的小额借贷提供信息服务的机构，应当清晰其业务边界，应与其他法定特许金融服务进行区别；权利和义务总是对等的，P2P机构声明只提供信息中介服务，当然最大责任也只局限于信息资料的真实性。最大义务只要确保信息资料真实。如果仅是信息中介，如果从表面上无法判断借款人涉嫌非法集资，后续即使借款人被认定非法集资了，也不应该由平台承担法律责任。
（四）P2P应该有一定的行业门槛。
P2P信息平台作为分析、遴选新闻信息、提供参考性的信用分析有很强的专业性，应有一定的门槛，对从业机构应该有一定的注册资本，高管人员的专业背景和从业年限、组织架构也应该有一定的要求，同时对他的风险控制、IT设备、资金托管等方面也应该有一定的资质要求。P2P机构应做好风险评估、风险提示和投融资限额的规定；P2P信息平台毕竟是通过互联网撮合借贷双方建立法律关系，如何确保信息真实、资金划转安全等，是有一定技术、经验、法律要求的。否则发生风险平台也是有责任的。
（五）投资人的资金应该进行第三方托管，不能以存款代替托管，托管是独立的监管行为。
第三方托管其实是将资金暂时和P2P信息平台隔离，防止投资者资金和P2P信息平台自有资金混同。虽然不能从根本上杜绝法律风险，也拦不住P2P平台变相自融，但也是运营规范化的最基本要求。同时尽可能引进正规的审计机制，P2P机构自己不能碰钱，这也是避免非法集资的行为的主要渠道。
（六）P2P机构不得为投资人提供担保，不得自身为投资人提供担保，不得为借款本金或者收益作出承诺，不承担系统风险和流动性风险。
P2P机构只是信息的提供者，不得从事贷款和受托投资业务、不得自保自融，这么做也是回归信息平台的本职身份，从一开始让投资者充分认识风险，认识到真正的追诉对象只能是借款人，从而真正分散投资风险。P2P机构事实上不以任何形式参与到资金业务中、同时尽到严格审核义务，这也是避免非法集资、诈骗等行为。
上面只是说P2P平台不得如此，流动性风险本来是投资者的自己应担责任，保证还款、收益承诺等可以分散给借款人，让其自行提供担保机构。
（七）P2P行业应该充分信息披露、充分的提高信息披露的程度、揭示风险。
既要向市场披露自身的管理和运营信息，也要向投资者做好风险提示，开展必要的外部审计。这也是P2P平台信息中介本职工作，事实上，真正想做好P2P平台，很多信息、规则很容易做到透明的，反倒是如何保护个人隐私是个难点，这是互联网特点决定的。
（八）必须坚持小额化，支持个人和小微企业的发展，项目一一对应的原则。
这条对P2P平台规避非法吸收公众存款及或者变相吸收公众存款罪刑事法律风险，是非常有效的。当每一个借款人借贷金额都很小，够不上刑事立案标准，就不可能够上破坏金融管理秩序犯罪。
作者：张智勇/张公典律师（重庆智豪律师事务所）
一、以单位犯罪着手辩护
智豪律师在办理非吸案件的过程中发现，几乎所有的集资类犯罪均是以公司名义进行，那么如何认定其是自然人犯罪还是单位犯罪成为律师首先应当考虑的问题。根据1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪具体案件应用法律有关问题的解释》第二条、第三条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
因而，在认定非吸当事人是自然人犯罪还是单位犯罪时，应当重点注意两点，其一是涉案公司的开设是否以进行违法活动为目的，倘若公司以吸收公众存款为目的而设立，则应认定为自然人犯罪，反之若并非以进行违法犯罪活动为目的而设立，在公司开办过程中才进行吸收公众存款的，则应认定为单位犯罪；其二是涉案公司开设后是否主要以吸收公众存款为主要业务，若是则应认定为自然人犯罪，反之，若公司成立后还存在其他正常主要业务，则可能是单位犯罪。
总之，因单位犯罪的入罪标准远远高于自然人犯罪，在办理非吸案件中，应当重点考量案件相关证据，从单位犯罪的辩护思路上寻找突破口。
二、准确认定吸收资金数额
根据《刑法》第176条的规定，非法吸收公众存款的数额是入罪条件之一，因而在刑事辩护中对涉案数额的辩护意见的重要性不言而喻。2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2010年司法解释”）第3条明确规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
因而，笔者结合智豪律师在办案过程中的经验和相关司法判例，认为非吸案件涉案数额的辩护思路应当从以下方面着手：
所谓全额计算，是指对行为人所吸收的资金全额计算，而非要求行为人对共同犯罪中的所有吸收资金负责。而非吸犯罪一般而言均为共同犯罪，涉案人数众多，那么这时就应当着重从涉案资金是否全部由行为人所吸收方面进行辩护。举例而言，若行为人的同级或下线在行为人不知情的情况下吸收了部分资金，这部分资金就超出了行为人非法吸收公众存款的主观犯意，不能认定为行为人吸收的资金。
所谓案发前后已归还的数额，因可以作为量刑情节酌情考虑，这就需要辩护律师积极寻找对当事人有利的从轻情节。不少律师认为案发前后已归还的数额仅是指案发后行为人的退还被害人的退赃金额，但智豪律师认为这种观点有待商榷，原因在于案发前后已归还的金额既可以是案发后行为人积极退还被害人受害金额，更重要的是非吸犯罪的特征还在于行为人为顺利吸收资金，必然会承诺以货币、实物、股权等方式进行还本付息或者按期限给付一定的回报，这部分资金数额也往往较多，而行为人以货币、实物、股权等方式进行的还本付息或者给付的回报既发生在案发前，也同样应认定为案发前后已归还的数额。
三、严格筛选非法吸收的对象人数
2010年11月22日颁布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款规定，非法吸收公众存款应当以“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”为要件，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
由此可见，吸收资金的对象是认定是否构成非法吸收公众存款罪的重要条件之一，因而在办理非吸案件的过程中，若要进行无罪辩护，则应当注意从非法吸收存款对象的性质上寻找辩护点。对于仅在已经投入资金的对象均为行为人亲友、同事或特定圈子，缺乏证据支持行为人向社会不特定对象吸收资金的，不能认定为是向公众吸收存款。同时，虽向社会公众公开宣传，但投资对象中既有社会公众，又有行为人亲友等特定对象的，应当将其排除出非法吸收公众存款的对象人数和资金总额，显然，对行为人吸收资金对象的性质进行准确认定，可以减少行为人的吸收人数和金额，使其达不到入罪标准或创造从轻情节，达到有效辩护的效果。
四、着重考量吸金用途是否正当
当行为人的行为确实涉嫌非法吸收公众存款时，辩护律师应当积极为其寻找从轻情节，其中重要的一点就是吸收资金的用途是否正当？《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。因而，若行为人非法吸收的资金是用于正常的生产经营，且有能力、有意愿退还吸收资金的，可以做出建议法院免除刑事处罚的辩护意见。即使涉案数额较大，行为人无力退还资金，但资金主要用于正常生产经营的情况也反映出行为人主观恶性较小的从轻情节。
五、积极辩护从犯情节
非吸犯罪通常以共同犯罪的形式表现出来，那么当事人在共同犯罪中的地位作用就成为辩护策略应当重点考量的问题。智豪律师结合专业办理非吸犯罪的经验，认为对当事人做从犯辩护可以考虑以下几个方面进行认定：1.行为人在公司中的职务高低，是否是公司领导者、管理层；2.是否主动提出非法吸收公众存款的主观犯意；3.是否负责对社会公众宣传、收取资金、发放返利或好处费；4.直接吸收资金数额多少。综合上述方面，若行为人在涉案公司中职务较低，仅被动接受执行公司计划，与公司其他部门直接吸收的金额相比数额不大的，应当认定为从犯。
此外，对于在非吸犯罪中，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用的当事人，也应当着重从从犯情节辩护。
来源：刑事备忘录
编辑：卓安律师事务所孙嘉滢
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