组织卖淫罪次数认定相关证据应如何把握？

一、认定的前提：如何界定“卖淫”的刑法定义

组织卖淫罪是我国刑法第358条规定的罪名，其属于一种常见的犯罪类型，基于维护正常的社会管理秩序而设置。而我国刑法中并未明确规定“卖淫”的定义，实践中也就造成了不同地区对“卖淫”含义的规定不同，进而人民法院在判决此类案件也就存在差异，同案不同判现象常有出现。
具体来讲，以浙江省和广东省为例：依据2000年《浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见(三)》（浙高法刑[2000]3号）第11条的规定：“刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为”。和2007年广东省高级人民法院公布的《关于介绍、容留妇女卖淫案件适用法律问题的座谈纪要》规定：“妇女为他人进行口交、手淫等服务的行为不属于刑法中的卖淫行为，不宜以犯罪论处”。
由此可见，浙江、广东两省对于“卖淫”一词的刑法定义作出的是限制性解释。而且广东省佛山市中级人民法院在2012年对于一起以“打飞机”、“洗飞”、“波推”三种色情服务的方式的组织卖淫案作出了认定事实不清，适用法律不当，发回重审的二审判决。在发回重审后，检察院经过两次补充侦查后，以“不应当追究被告人刑事责任”为由，撤回起诉，涉案的被告人最终被无罪释放。
不过，根据2001年公安部对广西壮族自治区公安厅作出的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔２００１〕４号）规定：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理”。因此，公安部的批复对于“卖淫”的定义作出了广义的解释。但是，公安部的批复在效力上仅属于行政机关的规范性文件，只对公安机关办案具有一定的约束力，而对人民法院判案并无法律约束力。不过，目前有的法院在审理案件中，认为“手淫、口淫”等色情服务，系不特定的异性之间以金钱为媒介发生的不正当有偿性服务，该行为侵犯了社会的公序良俗，对社会良好风气具有较大的侵害性，属于刑法规定的卖淫行为。
总之，我国现行有效的规范性文件对于“卖淫”一词的刑法定义，并没有一个确定的范围，由此导致不同地方对于如何处理卖淫类犯罪的执法尺度也不一样，这样也势必会对组织卖淫罪中次数的认定产生影响和争议。

二、组织卖淫罪中卖淫次数的认定问题

（一）仅依据卖淫女的证言，推算的组织卖淫次数是否能被法院采信的问题
在组织卖淫次数的认定中，如果仅有卖淫女的证言，公诉机关以此来推算整个组织卖淫案中的组织卖淫次数，这种方法其实是不准确的，不科学的。根据刑事证据法学的理论，卖淫女的证言属于传来证据，这种证据的特性就带有容易出现失真的可能性，而且卖淫女作为组织卖淫体系中位于层级最下面的一层，其所能了解和参与的毕竟是很少一部分的活动。根据《刑事诉讼法》第53条所确立的原则，不能轻信言词证据。这一点，根据浙江省高级人民法院(2013)浙刑三终字第116号的“陈健等组织卖淫、虚报注册资本罪”一案的裁判观点，可以看出法院对于组织卖淫次数证据的认定标准是：仅有卖淫女证言，并无其他证据印证的，应从有利于被告人的原则，对于卖淫次数的合理部分才予以支持，而这个合理部分还需要结合其他间接证据来判断。
（二）记载有卖淫次数账本的证据效力和认定的问题
首先，从证据规则来看，仅凭账本上记载的次数，在缺少其他证据印证的前提下，是不能作为证据认定该案次数的，否则属于“客观归罪”，有违主客观相一致的刑事案件证明标准。
第二，在大部分案件中，都会有犯罪嫌疑人的口供、证人证言和账户资金等记录，但作为辩护人，我们不能简单地认为，有了这些证据就必然使账本所记载的次数全部被法院采信。我们应善于提出质疑和论证，笔者对此有以下几点建议：
1.根据在案犯罪嫌疑人的口供，位于组织卖淫案架构顶层的犯罪嫌疑人，往往并不能确切的清楚组织卖淫的总次数，其往往只是清楚场所的日或月的营业额，收入分成等资金信息，那么我们应从这里进一步研究，根据营业额推算出组织卖淫的总次数是否能和账本相互印证或者大体一致，再结合实际控制卖淫女和卖淫活动的妈咪、领班、行政经理等人的供述，判断实际组织卖淫的次数是否与账本或营业额相当。如果相差次数明显较大的，就应该从有利于被告人的角度论证，此时该账本的证据效力和证明力都会受到质疑；
2.结合证人证言对组织卖淫的次数进行判断。组织卖淫案中的证人证言一般分为两类人：一类是提供性服务者，另一类是接受性服务者。根据司法实践，公安机关能够找到的证人，往往就是当天场所里抓到的涉案人员，以及后续通过其他证据或途径进一步找到的涉案人员，这一类人绝大部分都会承认有卖淫嫖娼的行为，但往往证人证言的数量会明显少于账本记载的数量，从司法实践的证据采信标准来看，这也是正常的。我们关注的重点应该是证人证言中反映的细节，比如说整个场所是从何时开始有卖淫嫖娼服务的、每天参与卖淫嫖娼的人数、每次的价格、种类以及有无停开业等情况。
3.账户资金等书证，是否能印证账本记载的次数问题。这里面也要分两种情况来分析：对于场所类设有POS机和电脑记账系统的，我们可以从POS机刷卡清单和电脑后台系统的清单，进行计算和判断；但实践中，很多场所并没有这些设施，往往是现金入账，电脑记账系统即使有，也会定期清理，公安机关查获的只是少数的现金和电脑台账，那就要进一步根据公安机关调取的涉案犯罪嫌疑人的银行账户的资金明细来分析和推敲。
因此，笔者认为如果要认定账本记载的全部组织卖淫次数，还应结合上面三类证据来分析和论证。从卖淫活动的起始时间、次数、价格、营业额、分成、人员架构等多方面对在案的犯罪嫌疑人的口供、证人证言、书证等进行全面分析，找出能够相互印证和不能印证的方面，从而判断是否可以排除合理怀疑，是否能达到“事情清楚、证据确实充分”的证明标准。
（三）是否需要区分口淫、手淫的问题
根据本文第一节的研究，“卖淫”的定义和法律适用在不同的省份确实存在比较大的差异。根据广东省佛山市的案例已经表明，目前有的省份已经将以“手淫”等方式提供性服务的排除在“卖淫”之外，那么对于以这种服务为主的性服务，就不能被追究刑事责任。而浙江省和广东省曾以司法规范性文件或会议纪要的形式，作出对“卖淫”一词的解释，认定手淫和口淫均不属于刑法中的卖淫行为。这样一来，在组织卖淫案中，如果包括大量的上述两种行为的，该如何区分组织卖淫的次数确实是一个值得探讨的问题。试想按照上述规定，如果口淫、手淫和发生性行为均收费一样的话，那怎么能仅凭账本来认定组织卖淫次数呢？显然这也是及其不严谨的，属于客观归罪。因此，笔者认为在目前司法实践中已经有将组织以提供“手淫”等方式进行性服务活动的，不以犯罪追究刑事责任的案例，再结合浙江省高级人民法院曾出台的司法规范性文件，检察院和法院在办理组织卖淫案件的过程中，就应结合相关案件的具体情况，区分场所提供性服务的种类、方式及价格，并根据相关的口供、证言及物证、书证综合判断、研究。对于可以区分性服务种类和方式的，辩护律师应当向办案机关及时提出辩护意见；而对于性服务方式、价格混同的，也应当建议办案机关酌情减少相关次数的认定，不能仅凭账本记载的次数定案，还要结合营业额、证人证言等证据综合判断。
三、结语
随着社会经济的日益发展，人民的生活水平显著提高。由此，产生的组织卖淫类案件也日益增多，呈多发、高发的态势。在禁止卖淫嫖娼的刑事政策和罪行法定的刑法基本原则下，追究组织卖淫者的刑事责任是符合政策和法律规定的。但同时，我们也应该注意到，是否应该将刑法规定的“卖淫”作扩大解释？是否在打击犯罪的同时兼顾到在世界上有50多个发达国家或地区，允许或部分允许娼妓合法存在的事实。总之，如何使刑罚的法律效果和社会效果实现有机统一，贯彻宽严相济的刑事政策，在不违反罪刑法定原则的前提下，不宜将“卖淫”一词的刑法定义作扩大解释，因此，笔者认为，广东佛山的案例可以作为全国同类案件进行处理的界定标准。