作者：四川卓安律师事务所毒品案件辩护小组
组长：蒋健 卓安管理合伙人，毒品案件资深律师
执笔人：詹勇 四川省人民检察院成都铁路运输分院前检察官，承办了上百起毒品犯罪案件
成员：管宇、姚志刚、何春莉、汪余财
作者：最高人民法院近日以法[2015]129号文件的形式下发了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》），明确了当前和今后一个时期人民法院禁毒工作的指导思想和任务目标，并对当前毒品犯罪适用法律的一些具体问题提出了指导意见。本文结合最高人民法院2008年下发的《大连会议纪要》，以23个问题的形式对《武汉会议纪要》进行了剖析和解读，如有不妥之处，敬请各位读者批评指正。
目录：
一、《武汉会议纪要》和《大连会议纪要》之间的适用关系
二、毒品犯罪“从严惩处”中的新变化
三、运输毒品犯罪的死刑适用
四、毒品共同犯罪的死刑适用
五、毒品上下家犯罪的死刑适用
六、新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用
七、贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品的性质认定
八、吸毒者实施毒品犯罪的性质认定
九、行为人为吸毒者代购毒品的性质认定
十、接受物流寄递方式交付毒品的性质认定
十一、网络涉毒行为的性质认定
十二、居间介绍买卖毒品的性质认定
十三、两人以上同行运输毒品的性质认定
十四、一案涉及两种以上毒品的数量认定
十五、未查获实物的“麻古”、“摇头丸”等混合型毒品的数量认定
十六、有吸毒情节的贩毒人员（以贩养吸）的贩毒数量认定
十七、“将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪数量”的例外情形
十八、制造毒品案件中的数量认定
十九、毒品犯罪的缓刑适用
二十、毒品犯罪的财产刑适用
二十一、毒品罪犯的减刑和假释的适用
二十二、累犯、毒品再犯的适用
二十三、非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的性质认定
一、《武汉会议纪要》和《大连会议纪要》之间的适用关系
《武汉会议纪要》对近年来审判实践中反映较为突出，但《大连会议纪要》没有作出规定，或者规定不尽完善的若干毒品犯罪法律适用问题作出了规范，是对《大连会议纪要》的补充和完善。因此，两者应当配合适用，具体可以区分以下几种情形加以把握：
第一，《大连会议纪要》没有规定，《武汉会议纪要》作了规定，参照《武汉会议纪要》的规定执行。如网络涉毒犯罪的法律适用、毒品犯罪的缓刑适用、毒品犯罪的减刑、假释等；
第二，《大连会议纪要》虽有规定，但《武汉会议纪要》作了修改、完善的，参照《武汉会议纪要》的规定执行，如有吸毒情节的贩毒人员的贩毒数量认定、行为人为吸毒者代购毒品的性质认定等；
第三，《大连会议纪要》已有规定，《武汉会议纪要》在此基础上作出补充性规定的，两者配套使用。如毒品犯罪的死刑适用问题、共同犯罪的认定、毒品犯罪的财产刑适用等；
第四，《大连会议纪要》已有规定，《武汉会议纪要》没有涉及的，继续参照《大连会议纪要》的规定执行。如毒品案件的立功、主观明知的认定、特情介入案件的处理、毒品案件的罪名确定等。、
二、毒品犯罪“从严惩处”中的新变化
禁毒工作关系国家安危、民族兴衰和人民福祉，而当前和今后一个时期，我们仍将处于毒品问题加速蔓延期、毒品犯罪高发多发期、毒品治理集中攻坚期，因此，对于毒品犯罪仍然要坚持依法从严惩处的指导思想。但是，与《大连会议纪要》相比，《武汉会议纪要》出现了以下几个新变化：
第一，强调对拟判处死刑立即执行案件的证据要求为“最高”和“最严”。“对于拟判处被告人死刑的毒品犯罪案件，在证据质量上要始终坚持最高的标准和最严的要求。”
第二，要加大对制毒物品犯罪、多次零包贩卖毒品、引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒及非法持有毒品等犯罪的惩处力度；
第三，严惩向农村地区贩卖毒品及国家工作人员实施的毒品犯罪；
第四，从严惩处涉毒洗钱犯罪和为毒品犯罪提供资金的上下游犯罪；
第五，严厉打击因吸毒诱发的杀人、伤害、抢劫、以危险方法危害公共安全等次生犯罪；
第六，规范和限制毒品犯罪的缓刑适用，从严把握毒品罪犯减刑条件，严格限制严重毒品罪犯假释。
三、运输毒品犯罪的死刑适用
对于运输毒品犯罪的重点打击对象，《武汉会议纪要》延续了《大连会议纪要》的相关规定，包括：（1）运输毒品犯罪集团的首要分子，（2）组织、指使、雇用他人运输毒品的首犯或者毒枭，职业毒贩，毒品再犯，（3）具有武装掩护、暴力抗拒检查、拘留和逮捕情形的，（4）参与有组织的国际毒品犯罪的，（5）以运输毒品为业的、多次运输毒品的，（6）其他严重情节的。对于其中依法应当判处死刑的，坚决予以判处。
与《大连会议纪要》相比，《武汉会议纪要》进一步明确了对于受人指使、雇用参与运输毒品的被告人（包括不能排除受人指使、雇用初次运输毒品的被告人）应当慎用死刑的原则。主要体现在以下几个方面：
第一，明确了对于受人指使、雇用参与运输毒品的被告人量刑时应当注意的各种因素。包括：毒品数量、犯罪次数、犯罪的主动性和独立性、共同犯罪中的地位作用、获利程度和方式及其主观恶性、人身危险性等。《大连会议纪要》对此没有加以规定。
第二，删除了《武汉会议纪要（建议稿）》中对于有证据证明确属受人指使、雇用运输毒品的被告人，可以判处死刑的相关内容。《武汉会议纪要（建议稿）》曾经规定：“对于有证据证明确属受人指使、雇用运输毒品的被告人，毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，且具有下列情形之一的，可以判处死刑：（1）多次运输毒品或者以运输毒品为业的；（2）运输毒品行为高度独立，且主动性强的；（3）受雇后转而指使、雇用他人运输毒品的；（4）获取不等值的高额报酬或者以毒品折抵高额报酬的；（5）运输毒品数量巨大的；（6）其他可以判处死刑的情形。”我们认为，删除这一内容的原因并非是内容本身的合理性令人质疑，而是为了减少不必要的误解，以便于各级审判机关能够坚决贯彻对于受人指使、雇用参与运输毒品的被告人慎重死刑的原则。
第三，在肯定《大连会议纪要》“对于有证据证明确属受人指使、雇用运输毒品，又系初犯、偶犯的被告人，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准的，也可以不判处死刑。”这一规定的基础上，进一步规定：“对于不能排除受人指使、雇用初次运输毒品的被告人，毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，但尚不属数量巨大的，一般也可以不判处死刑。”近年来，最高人民法院掌握的毒品犯罪死刑数量标准为一般情况下不低于一千克（以海洛因为参照物）。个别省份已经提高两千克以上。甚至有的省份更高，云南是三千克到五千克，尤其是西双版纳。“运输毒品数量巨大”：按照最高人民法院掌握的标准，一般是指死刑标准的三到五倍的量。同时，要严格“不能排除”受雇的认定标准，“不能排除”并不是无根据的推测，也要求有一定的证据证明，只是不需要达到确实、充分的证明标准。
第四，对一案中有多名受雇运输毒品的，原则上不应同时判处两人以上死刑。一案中有多名受雇运输毒品的，在决定死刑适用时，除各被告人运输毒品的数量外，还应结合其具体犯罪情节、参与犯罪程度、与雇用者关系的紧密性及其主观恶性、人身危险性等因素综合考虑，同时判处二人以上死刑时要特别慎重。
四、毒品共同犯罪的死刑适用
《大连会议纪要》并未涉及这一内容，该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括以下几点：
第一，毒品共同犯罪案件一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑。毒品共同犯罪案件的刑罚适用应当与该案的毒品数量、社会危害及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应，确保死刑只适用于其中极少数罪行最为严重的犯罪分子。涉案毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，依法应当适用死刑的，一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑。
第二，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准，也可不判处被告人死刑的情形。涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准，各共同犯罪人作用相当，或者罪责大小难以区分的，可以不判处被告人死刑。
第三，二名主犯的罪责均很突出，且均具有法定从重处罚情节的，也不必然同时判处二人死刑。也要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异，判处二人死刑要特别慎重。
第四，可以判处二名主犯死刑的情形。涉案毒品数量达到巨大以上，二名主犯的罪责均很突出且地位作用基本相当，或者罪责略次的主犯具有法定从重处罚情节，判处二人死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以判处二人死刑。
第五，对于部分共同犯罪人未到案的案件，对于在案人员能否判处死刑，应当区分以下三种情况：
（1）如果在案被告人与未到案共同犯罪人均属罪行极其严重，即使共同犯罪人到案也不影响对在案被告人适用死刑的，可以依法判处在案被告人死刑；
（2）如果在案被告人的罪行不足以判处死刑，或者共同犯罪人归案后全案只宜判处其一人死刑的，不能因为共同犯罪人未到案而对在案的被告人适用死刑；
（3）在案被告人与未到案共同犯罪人的罪责大小难以准确认定，特别是不能排除未到案共同犯罪人的罪责更大的，不应对在案被告人判处死刑。
五、毒品上下家犯罪的死刑适用
《大连会议纪要》并未涉及这一内容，该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括以下几点：
第一，对于贩卖毒品案件中的上下家同时判处死刑应当慎重。要结合其贩毒数量、次数及对象范围，犯罪的主动性，对促成交易所发挥的作用等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性，慎重、稳妥地决定死刑适用。
第二，对于买卖同宗毒品的上下家，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不能同时判处死刑；
第三，不宜判处下家死刑的情形。如果上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易，而下家购入毒品尚未售出的，一般不宜判处下家死刑；
第四，不宜判处上家死刑的情形。如果下家主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用，而上家并非持毒待售的，一般不宜判处上家死刑。
第五，涉案毒品数量达到巨大以上的，也要综合上述因素决定死刑适用，不必然判处二人以上死刑。
第六，程序性要求，不得为了多判死刑而将相关案件分案处理。办理毒品犯罪案件，不得为多判处死刑而人为地将毒品共同犯罪案件或者密切关联的上下游案件分案处理；因客观原因造成分案处理的，办案时应当及时了解关联案件的审理进展和处理结果、注重全案量刑平衡。
六、新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用
《大连会议纪要》并未涉及这一内容，该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括以下几点：
第一，麻古的死刑适用数量标准可以按照冰毒的2-3倍掌握。甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”等）是以甲基苯丙胺为主要毒品成分的混合型毒品，其甲基苯丙胺含量相对较低，危害性亦有所不同。为体现罪当其罚，甲基苯丙胺片剂的死刑数量标准可以按照甲基苯丙胺（冰毒）的2-3倍掌握，具体可以根据当地的犯罪形势和毒品含量等因素确定。
第二，氯胺酮的死刑适用标准可以按照海洛因的10倍掌握。涉案毒品为氯胺酮的，结合毒品数量、犯罪性质、情节及危害后果等因素，对符合死刑适用条件的可以依法判处死刑。综合考虑氯胺酮的致瘾癖性、滥用范围和危害性等因素，其死刑数量标准一般可以按照海洛因的10倍掌握。
第三，涉案毒品为其他滥用范围和危害性相对较小的新类型、混合型毒品的，一般不宜判处死刑。但对于司法解释、规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准，且涉案毒品数量特别巨大、社会危害大，不判处死刑难以体现罚当其罪的，必要时可以判处死刑。对于司法解释、规范性文件尚未规定定罪量刑数量标准的新类型、混合型毒品，即使按照《非法药物折算表》折算为海洛因后超过实际掌握的死刑数量标准的，也不得判处死刑。
七、贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品的性质认定
《大连会议纪要》并未涉及这一内容，该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括以下两点：
第一，行为人因涉嫌贩卖毒品被抓获的，对于从其住所等处查获的毒品，一般应当认定为其贩卖的毒品，但确有证据证明该部分毒品并非用于贩卖或者并非其所有的除外；
第二，行为人对该部分毒品实施的行为构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。
之所以作此规定，原因在于，行为人因涉嫌贩卖毒品被抓获的，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，本须有证据证明是用于贩卖才能认定为贩卖的毒品。鉴于毒品犯罪隐蔽性强、取证难度大，且行为人因涉嫌贩卖毒品被抓获的，从其住所、车辆等处查获的毒品大多是用于贩卖，为严厉打击毒品犯罪、降低证明难度，该条规定采用了事实推定的方法。即根据行为人贩卖毒品的事实和从其住所等处查获毒品的情况，推定该部分毒品是其用于贩卖，但允许行为人提出相反的证据推翻推定，反证包括有证据证明该部分毒品是行为人用于治病、代他人保管、为他人窝藏等。
八、吸毒者实施毒品犯罪的性质认定
《大连会议纪要》对于这一问题作出了原则性规定，《武汉会议纪要（建议稿）》中对此有两种观点：一种认为应当考虑吸毒者合理吸食量这一因素，另一种认为刑法设置非法持有毒品罪时，实际考虑了吸毒者的合理吸食量，且合理吸食量难以准确界定，不利于统一执法尺度，因而不应当考虑吸毒者的合理吸食量。最终，《武汉会议纪要》采纳了后一种观点，同时也是为了从源头上遏制毒品犯罪、减少毒品流通，加大了对吸毒者实施毒品犯罪的打击力度。具体包括两点：
第一，以非法持有毒品罪论处的情形。吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。
第二，以运输毒品罪论处的情形。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。
九、行为人为吸毒者代购毒品的性质认定
关于这一问题，《大连会议纪要》以行为人是否牟利为区分标准，如果行为人不以牟利为目的，为吸毒者代购毒品，达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，将托购者、代购者作为非法持有毒品罪的共犯论处，如果行为人以牟利为目的，对代购者以贩卖毒品罪论处。值得注意的是，《武汉会议纪要》对这一观点作出了部分修改，即当行为人不以牟利为目的，为吸毒者代购毒品，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大的，对托购者、代购者不再作为非法持有毒品罪的共犯论处，而是作为运输毒品罪的共犯论处。
此外，《武汉会议纪要》对于行为人为吸毒者代购毒品从中牟利，对代购者以贩毒毒品罪论处的观点加以了继承。同时，也对“从中牟利”的情形进行了列举，即，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”}劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利。
十、接受物流寄递方式交付毒品的性质认定
《大连会议纪要》并未涉及这一内容，该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括以下两点：
第一，购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条的最低数量标准的，一般以非法持有毒品罪定罪处罚。之所以这样规定，原因可能在于，贩毒者通过物流寄递的方式运输毒品的行为，属于其毒品交付行为的组成部分。购毒者原则上不应就毒品交付前贩毒者实施的运输行为承担刑事责任，对购毒者、贩毒者不应认定为运输毒品罪的共犯。否则所有接受毒品的购毒者都将构成运输毒品罪，会导致打击面过大。
第二，代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到刑法第三百四十八条的最低数量标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。
十一、网络涉毒行为的性质认定
随着信息网络的普及应用，网络涉毒犯罪呈快速蔓延之势，主要表现为利用网络传播制毒技术、买卖制毒物品、贩卖毒品和组织吸毒等形式。《大连会议纪要》并未涉及这一内容，该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括以下两点：
第一，行为人利用信息网络贩卖毒品、在境内非法买卖用于制造毒品的原料或者配剂、传授制造毒品等犯罪的方法，构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的，依法定罪处罚。
第二，行为人开设网站、利用网络聊天室等虚拟空间组织他人共同吸毒，构成引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪等犯罪的，依法定罪处罚。
十二、居间介绍买卖毒品的性质认定
《大连会议纪要》仅对居间介绍实施毒品犯罪行为的定性作了原则规定：“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”在贩卖毒品案件中，一些犯罪人员为减轻罪责，往往辩称自己是居间介绍者，不是真正的购毒者或者贩毒者。由于居间介绍者与处于中间环节的毒品交易主体在罪责和量刑上存在差别，认定时要准确区分。《武汉会议纪要》对此加以了细化，包括以下几点：
第一，居间介绍者的基本特征是：不以牟利为要件，在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用。办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间介绍买卖毒品行为，并与居中倒卖毒品行为相区别。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件；居中倒卖者属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利。
第二，居间介绍者与贩毒者构成贩卖毒品罪共犯的情形。这又包括两种情形：（1）居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；（2） 同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认为与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。
第三，居间介绍者与购毒者构成贩卖毒品罪的共犯的情形。明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；
第四，居间介绍者与构成者构成非法持有毒品罪的共犯的情形。受以吸食为目的的购毒者委托，为其联络介绍贩毒者，毒品数量达到刑法第三百四十八条的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪；
第五，居间介绍者一般应被认定为从犯。居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯；
第六，居间介绍者被认定为主犯的情形。对于以居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为主犯。
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