取保候审期间潜逃后又主动投案的不能认定自首（与《人民司法》商榷）

深海鱼：关于取保候审期间潜逃又归案是否认定自首的问题，实践中各地认识不一，很多地方法院一律认定自首并适用了减轻处罚，检察院抗诉也未成功。刑事审判参考总第91期也刊登了观点争鸣的文章，《人民司法》上也刊登了相关文章，对先前不是自首的，取保期间潜逃又主动投案的，认为可以认定为自首。但关于该问题，2013年初，江苏省高院曾请示过最高法研究室，研究室的答复意见未公布过，因此对该问题，实践中争论一直未见消停，本公众号也就此问题展开争鸣，昨日也推送了《人民司法》期刊上的文章，该文章认为先前不是自首的，取保期间潜逃又主动投案的，应认定为自首。文章推送后，各地反响较大，持反对意见比较多，也有很多读者问及本公众号的观点情况，经“刑事实务”微信交流平台研究，实践中分两种情况。情况一：原本属于自首，取保候审期间潜逃后又归案的（包括主动归案和抓获归案），应当继续认定自首。情况二：原本不属于自首，取保候审期间潜逃后主动投案的，不应当认定自首。情况二就是昨日和今日文章争鸣的情况，应当说，本公众号是同意今日如下文章的观点，对情况二不应当认定自首。再次，我们也希望最高法相关部门尽快公布对该类问题的答复意见和解读，以统一司法实践。

注：查阅昨日争鸣文章，请点击文章末尾左侧“原文链接”

任何人不得因自己之不法行为而获得利益——论取保候审时潜逃不应认定自首

作者：王勇，江苏省苏州市人民检察院公诉二处副处长（主持工作），

全国模范检察官，第四届全国十佳公诉人，全国先进工作者。

“任何人不得以自己之不法行为改善其地位”和“任何人不得因自己之不法行为而获得利益”[1]不仅是古老的法谚，也是社会民众朴素正义感的基本体现，更是司法实务中处理疑难问题的价值取向。今天在刑事实务的微信公号中，看到济南市中级法院孙维民、王玉洲在《人民司法》2015年第9期发表的《取保候审期间潜逃后又投案并如实供述罪行应认定自首》（以下简称《取保潜逃认定自首》）一文后，我脑海中首先浮现的就是这句法谚。

该案被告人付绍贵在有犯罪前科的情况下，本应判处五年以上有期徒刑（拐卖儿童罪基本犯的法定刑为五到十年有期徒刑），因认定自首情节被减轻处罚判处缓刑，且经过检察机关抗诉后二审维持。因该情形系司法实践中的常见问题，加之《人民司法》的权威性和刑事实务公号的影响力，如类似认定成为常态，必然导致司法实践出现严重的适用偏差，因此特撰文与作者商榷。

一、有利于被告人原则的司法运用问题

《取保潜逃认定自首》在裁判要旨中认为：“对犯罪嫌疑人在取保候审期间潜逃，后又投案，并如实供述自己的犯罪事实的行为，从自首的实质要件及立法宗旨考量，并遵循有利于被告人的原则，应当认定自首。”

应该澄清的是刑事司法中从未有过“有利于被告人原则”这一原则，只有存疑有利于被告人原则。如果将存疑有利于被告人原则直接简单的认定为有利于被告人原则，毫无疑问会带来消极后果，导致民众认为刑事司法机关不分场合的有利于被告人。实质上，无论刑法中犯罪的认定、刑罚的规定还是刑事诉讼法中各种强制措施的规定，都是不利于被告人的，甚至在刑法领域中各种竞合择一重罪等基本原则也是不利于被告人的。因此，基于罪刑法定的原则和程序法定的要求，对于明确构成犯罪的人追究刑事责任、采取强制措施，无论对被告人产生了多么不利的后果，都必须依法办事。

不容否认的是，尽管没有任何一部法律明文规定有存疑有利于被告人原则，但该原则是实务和理论界共同承认的诉讼原则。本案是否需要适用这一原则，是本文探讨的问题。该原则是指在在对事实存在合理疑问时，应当做出有利于被告人的判决、裁定，也被称为罪疑惟轻原则。该原则适用范围是否仅限于程序法，有不同的认识(如德国罗克辛教授、台湾的林钰雄教授等大陆法系学者都认为该原则仅限于事实认定)，但即使认为可以用至实体法的范围，也仅限于穷尽各种解释方法依然有重大疑问的环节，而不是所有争议问题一律以此处断。否则，司法实践遇到各类争议问题不需要解释研究、逻辑推演，直接认定择一轻罪或者情节认定即可，严重虚置罪刑法定原则。

回到本案中，可以看出事实问题并无争议，而取保候审期间潜逃后又投案，并如实供述自己的犯罪事实的行为也是司法实践中的常见问题，依赖刑法的基本原理和解释方法完全可以得出结论，不存在适用存疑有利于被告人原则。

二、从自动投案的时间看不应构成自首

《取保潜逃认定自首》的笔者也承认，被取保候审期间潜逃后又投案不符“犯罪后自动投案”的“犯罪后”时间要求，因此导致本案认定自首与否都有一定道理根据。如果说，本案中存在“疑”则只能是该问题存疑，而非其他问题。《取保潜逃认定自首》一文并未将该疑点展开论述，但从刑法和司法解释的文本看，该问题确实毫无“疑”义，只能得出唯一结论：其取保候审后又自首的，不符合自动投案的时间要求。《中华人民共和国刑法》第六十七条及1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定都很明确，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。由此可见，自动投案的时间是犯罪以后而归案之前。包括两种情形，一是犯罪事实和犯罪分子尚未被司法机关发觉而自动投案，二是犯罪事实或犯罪分子已被司法机关发觉，但尚未被讯问、未被采取强制措施而自动投案。因此，本案中的被告人在脱保后的归案，在时间上既不是在犯罪被发觉之前，也不是犯罪被发觉后但尚未受到讯问或者被采取强制措施之前，不符合自动投案对投案时间的要求。

三、从脱逃后投案的行为本质看不应认定自首

首先，从本质上看，取保候审后潜逃是一种采取强制措施后的脱逃行为。根据刑法规定，依法被关押的犯罪嫌疑人脱逃的，构成脱逃罪，如果经家属规劝而主动投案的，只能是对脱逃罪的自首，效力不能及于前面罪行。虽然取保候审状态下潜逃不构成脱逃罪，但取保候审也是一种强制措施，被告人付绍贵被采取强制措施后潜逃又投案，其行为本质与羁押状态下脱逃又投案的行为相同。其后来的主动投案仅仅体现了对其脱逃行为的悔罪和弥补，可认定为其对脱逃行为有悔罪表现，视为酌定从轻处罚情节。但该酌定从轻应当是相对于脱保后被动归案情节的从轻，而不是相对于没有脱保情节的从轻。

其次，从罪刑均衡的角度看，对潜逃后主动归案的行为，应当认定为一种从轻处罚的酌定量刑情节，但该酌定从轻应当是相对于潜逃后被动归案情节的从轻，而不是相对于没有潜逃情节的从轻。相对于在取保候审期间没有潜逃行为的犯罪分子，对具有潜逃情节的人的处理应当从重。只有这样认定和处理，才符合罪刑均衡的要求。而本案判决认定被告人付绍贵自首后，在其有犯罪前科的情况下，以有自首情节为由对其法定刑五年以上的罪行减轻处罚，判处有期徒刑3年，缓刑5年。对其他三名从犯，也均判处了有期徒刑3年，缓刑3年。与类似案件没有潜逃情节的被告人相比，对被告人付绍贵的行为只是增加了潜逃后又归案的情节，却因此获得了减轻处罚的机会，这明显违背了我国刑法基本的罪刑均衡原则。

四、从价值取向上看不应认定自首

刑法不仅是裁判规范，也是行为规范，具有行为的指引功能。被告人付绍贵在取保候审期间遵守规定是法定义务，潜逃是违法行为，潜逃后的主动归案只是对违法行为的补救。将其潜逃后又主动归案的行为认定为自首，无疑于变相的鼓励被取保候审的犯罪嫌疑人无视法定义务，先逃跑再归案以获取自首机会。如此一来，一方面，严重损害了司法权威，造成量刑不公，罪刑失衡，形成实质上的个案判决不公。另一方面，如果本案成为司法实践中的通常做法，潜逃不仅不会受到惩罚，主动归案反而会获得巨大利益，必然导致取保候审潜逃问题扩大化，严重影响刑事诉讼正常进行。进而会引发公安机关、检察机关更加小心谨慎的适用取保候审，审前羁押率大幅攀升。

《取保潜逃认定自首》一文还提到“道路交通安全法规定的是肇事后所负有的法律义务，刑法规定的是自首的构成要件，是否负有法律义务并不影响自首的成立，两法规定的并非同一事项，两者并行不悖，也不存在矛盾，认定自首是对履行法律义务的支持和鼓励，不认定自首，有可能助长逃逸行为，产生不良社会效果。”这说明，作者也充分考虑到了，刑法作为行为规范，有行为指引功能，如果认定不慎，可能会产生不良的社会效果。因此，作者认为取保候审潜逃再投案的，参照2010年自首立功司法解释中关于交通肇事后在现场主动向公安机关报告认定自首的精神，“也应当认定为自首”。但是，该结论显然遗漏了交通肇事后逃逸是法定刑升格条件这一重大前提，更遗漏了该解释要求逃逸后再自首的，要以“较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚幅度”。根据该司法解释规定，在交通肇事犯罪中，行为人如果没有遵守法律义务逃离现场，必然认定逃逸，法定刑升格为三年至七年有期徒刑。其如果再投案主动供述自己罪行，要在三至七年幅度内考虑是否从宽、从宽幅度。也就是其全面评价了前面的逃逸行为、后面的投案行为，将其主动投案行为置于从重处罚中综合予以评价。如果参照该司法解释的精神，被告人付绍贵取保候审后没有遵守法律义务潜逃要从重处罚，在从重之后再视情对其决定是否从宽处罚及从宽处罚的幅度。而本案的一二审法院，在判决中首先没有认定其有从重处罚情节，而径行认定自首进而减轻处罚，显然仅评价了后行为、结果行为，没有评价前行为、原因行为，导致出现了不正确的结论。

“任何人不得因自己之不法行为而获得利益”即是一句法谚，也是司法机关处理疑难问题的原则。本案即使不考虑这些具体的法律技术和繁杂的法律解释方法，仅仅依赖于最朴素的正义感，就应该感到：认定被告人付绍贵自首后减轻处罚，其实就是让他从自己没有遵守法律义务中的获得了利益。这样的行为指引成为行为规范，这样的判决结论成为裁判规范，司法机关的价值取向显然会产生让社会民众感到困惑。

五、立法及司法建议

正如《取保潜逃认定自首》一文中所述：“虽然在被取保候审期间潜逃，导致公安机关对其失控，但其在接到家属电话后即到公安机关投案，客观上节省了司法机关为组织对其抓捕所应投入的人力、物力、财力，降低了司法成本，同时也未影响诉讼活动的顺利进行，保证了司法机关办案效率。”现行的刑法体系中，对取保潜逃后再投案行为没有法律上的正面评价，也不尽公平。若对目前刑法中予以立法改造，则可完美解决这一问题。可在脱逃罪中新增一款，明确被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人潜逃的构成脱逃罪，但法定刑低于羁押犯罪嫌疑人脱逃的刑罚（如为二年以下有期徒刑、拘役或者管制）。这样一来，取保候审潜逃的，归案后数罪并罚，如主动归案可认定其脱逃罪是自首，可从轻或减轻处罚。同时，也可保证刑事诉讼正常进行，增强取保候审作为强制措施的威慑力，提升适用范围，降低审前的羁押率。

当然，在目前而言，司法机关在刑事司法实践中应明确，取保潜逃者应从重处罚。对于潜逃后主动投案者，尽管不认定自首，但可在从重幅度内从轻处罚，同时体现对其潜逃的处罚和主动归案宽恕，从而保证个案公正、罪刑均衡，也能树立正确的价值导向。

[1]郑玉波：《法谚》（二），法律出版社2007年版，第4页