刑事辩护的几个细节问题(东方刑辩-之江论坛讲座第11期文字版)

来源：转自“东方刑辩-之江论坛”公众号

作者：钱列阳 律师

各位朋友好，我受胡东迁群主的指派今天和大家作一个业务上的交流，题目是刑事辩护的几个细节问题，其实我想讲刑事辩护的是几个术，再讲刑事辩护的几个道，还是道与术的关系。先把最近思考的刑事辩护的几个细节问题向大家作一个汇报。这里分四个问题：1、法院可A罪起诉B罪判决的问题；2、被告人要求自已主动揽责任的问题；3、被告人要求不许做事实辩护问题；4、律师在认为法庭上被告人不够成A罪可能够成B罪时候的处理问题。

先谈第一个问题，法官可能变更罪名的问题。最近我的办案件中有4个被告人，一个职务侵占罪，我们律师都是为被告人作无罪辩护，但是在这个过程中我突然听到法官在对第三被告发问的时候，提出了“回扣”二个字，当时我就很警觉，我意识到有可能法官要往商业贿赂方向来给我们定罪，如果是这样就是A罪起诉B罪处判。现行的司法解释确实允许这样情况的出现，因此在实践中如果法院往B罪名判了，就改变法庭审理的走向，并且有可能剥夺了被告人的辩护权，这个问题一直困扰着我们律师。此前我脑子里一直有一个辩护认识的局限性，就是检察官没指控的罪名我直接辩护，应该是不妥当的。但是这一次遇到这个案子以后，我尝试让自已作了一个大胆的突破，来做一个实验。我在法庭上对检察院指控的职务侵占罪进行辩护以后，接下来就说，审判长我今天在法庭调查中注意到，审判长向第三被告人发问的时候提到了“回扣”二个字，这就意味着商业贿赂，那么我就有理由相信法官有可能会考虑第三被告人和第一、二被告人之间是商业上的行受贿关系，假如这个是成立的，那么作为第一被告人的辩护律师，我必须针对第一被告人可能被定为商业受贿罪而作出辩护意见如下，然后我就开始针对不构成商业贿赂罪大胆的作出了辩护。而这个时候我注意到：第一，法官没有打断我；第二，公诉人无言以对,因为我提的这个罪名不是他指控的罪名,他支持反对都不妥当；第三，我的这个发言同时提醒和带动了第2、3、4被告人的辩护律师,所以我一口气把我认为不构成商业贿赂罪的辩护意见发表完毕后,第2、3、4被告人的辩护律师迅速跟进,因此整个法庭的后半场就变成了除了职务侵占罪辩护以外的,对被告人之间是否构成商业贿赂的行受贿关系展开了一轮辩论,而法庭效果还是很好的,因为看来是被我不幸而言中,法官确实想往这方面判,所以他在仔细的听我辩护意见。我这次大胆尝试,在某种意义上讲是成功的,换句话说我突破了一个没有起诉这个罪名我们就不要辩护的框框。假如这个时候法官打断我,叫我不要做指控罪名以外的罪名的辩护,这就意味着法官不会往这方面考虑,而他真的要往这方面考虑,他这样的打断实际是剥夺了我们律师对被告人其他罪名的辩护权。所以从这个意义上讲我也算是试了试水深,因为法律并没有明确地禁止我们律师做公诉罪名以外的罪名的辩护,所以当我有这样的怀疑的时候,我觉得可以进行的大胆的尝试,我做了这次尝试后,我觉得还是挺有体会的。

第二个问题,被告人主动要求揽责任的辩护方式。在共同犯罪中，我们会遇到被告人说把其他被告人的责任都往自己身上揽的情形。作为辩护律师，我们的职责是维护自己当事人的合法权益。但如果为了满足当事人的要求而反过来做,就变成了摆在我们辩护人面前的难题,因为某种意义上讲，这与律师的职业伦理、职业道德相悖。当第二、三被告人把责任往第一被告人身上推的时候,我们作为律师本能的会反推。但当我们的当事人要求承受,要求我们为他服务,这个时候我们应该怎么做?

这确实是摆在我们面前的一个课题,因为我们的当事人是千变万化的,我们的案情是千变万化的,同案被告人之间的关系也是各有千秋、各有不同。像有些被告人认为反正自已是死定了或是重判定了,因此索性就为了保全别人而自己揽责任,这个时候我们律师怎么跟他进行配合?这个问题我没有标准答案,但是我把这个问题提出来,我相信各位律师将来在工作中一方面要维护司法公正,一方面要维护当事人的合法权益,一方面还要满足自己当事人提出的一些特定的要求,这其实是一个考验。但至少有一条是可以肯定的,就是如果我们的当事人打算在共同犯罪案中揽责任,而我们在法庭上坚决的帮其推责任的时候,很可能我们的当事人会当庭打断我们律师的辩护,甚至当庭解除对我们律师的聘请。这种可能是存在的,作为律师无论如何被自己的当事人当庭解聘不是一件令人愉快的事情,无论什么原因这只能说明我们的服务不到位。所以在这方面跟当事人的充分沟通,以及整理出我们自已的辩护中各方都能接受的策略,这可能是一个比较重要的课题。

第三个问题,被告人要求我们在事实部分不做辩护,这个时候怎么办?我遇到这个问题，是在两年前的刘志军案件的辩护中。在此之前，我习惯于当事人要求我为他做无罪或部分无罪的强力辩护,可这次刘志军对我提出：不许辩他已经签字的事实部分的证据。这是我第一次遇到,于是在这个问题上我既不能违逆被告人的意思,同时又需要最大限度的维护被告人的合法权益。无独有偶,最近审理的一些高官，他们请的北京律师在和我的交流中，也说遇到了同样的问题：被告人要求律师这个不许辩护,那个不许动,不许翻,使得我们辩护律师的工作空间非常狭小。所以在这个问题上我们如何既正确履行自己的职责,又跟当事人达成一致意见,还要捍卫司法公正,这同样是一个摆在我们面前的问题。今天，我也同样不给大家一个单一的标准答案,只把这个问题提出来供大家参考。

第四个是变更罪名的问题,就是公诉指控的是A罪名,但我们确确实实认为他不是A罪名,而应该是B罪名。比如说指控抢劫,我们认为是抢夺,这个时候我们应该怎么做。我个人认为我们除了辩他不构成A的重罪名比如不构成抢劫罪外,我们可以把他分析得更像抢夺这个罪名。但是在辩论的始终，不宜在法庭上说出，我们的当事人因为不构成抢劫罪而应该构成抢夺罪，这样一个具体罪名的指控。我觉得在这方面同样存在着一个问题。对此学术界也是有争议的。学术讨论中我们可以明确讲A罪B罪,但是《律师法》和《刑事诉讼法》中没有任何规定说，我们律师有指控罪名的职能。所以我始终认为我们不应该从嘴里说出B罪名的存在。在这里还有一个情况是我遇到过一个案件,检察院指控了一个轻罪名,但是经过我们阅卷和了解以后发现他实际上构成重罪名,这个时候该怎么办?就打个比方讲就刚才如果这个案子明明是个抢劫罪,公诉人以抢夺罪来提起公诉，这个时候我如果推翻了公诉人的抢夺罪,正好法官顺坡下驴给定了个抢劫罪，从而使法官定的罪名比公诉人指控的罪名量刑还要高,这样实际上给辩护律师设下了一个陷阱。我在司法实践中确实遇到过这样的一个案子,最后我考虑再三我只能如实和当事人讲我说我不敢接。如果我把这个案子接下来,我做的是罪轻辩护,这个显然没有履行我的职责,如果我充分履行职责,推翻公诉人的罪名,结果给当事人带来的是更重的一个罪名,这本身又是一个失败。如就同医生经常说的手术虽然很成功,但病人死掉了。如果这样，我认为我们法律服务的目的仍然没有达到。

以上我说的是几个基本的,就是辩护律师在法庭上面对公诉人和法官之间，罪名的变化会出现的几种情况。我把问题提出来供大家仔细的参考,大胆的尝试。因为我们刑事辩护已经进入细节层面的东西了,在这方面我觉得有很多值得商榷探讨的空间,所以我把问题提出来请大家参考吧。

接下来我想谈一谈刑事辩护的道的问题。刚才讲的都是术的问题,道的问题是很多年轻律师问我，刑事辩护律师应如何定位自己？这个道的问题我思考后，归纳了三条。做好一个刑辩律师第一要笨嘴拙舌;第二要麻木不仁;第三要三心二意。

第一所谓的笨嘴拙舌。我们作为律师尤其是作为刑辩律师，应该讲每个人都是伶牙俐齿,每个人都思维敏捷,每个人都激昂慷慨,这个是很正常的。而真正当了律师,自我感觉嘴笨的别说当刑辩律师了,连诉讼律师都不做,往往是去做非讼诉律师了。所以我觉得我们今天能够走在一起,包括今天在座群里的这些人,用伶牙俐齿形容每一个人根本不过分。如果说伶牙俐齿是一个本领,笨嘴拙舌则是一种修养。因为只要你笨嘴拙舌了,你才能懂得静下来倾听,而不是快速的反驳,而倾听比说出来对我们刑辩律师来讲更加重要。作为律师倾听当事人的讲话,在这个过程中听到的，可能一半以上是没用的废话,但恰恰是当事人认为不重要的话会有意无意间流露出来（重要的信息）。而“笨嘴拙舌”的时候，我们的脑子思维会迅速敏捷地抓住一些要害点,实际上会有巨大的收获。这种无意间获得的收获有时候可能比有意获得的收获更大。以前五、六十年代干部要深入群众,走群众路线,做群众工作往往是到老百姓的家里,和老百姓拉家常,话里话外的闲聊中发现各种犯罪线索,各种可疑的动向,实际上老一代干部的思想工作,我们今天做律师的其实是值得借鉴的。我们耐心倾听当事人聊,听他谈,我们从中捕捉到一些有用的东西,这是做律师的基本功,变得“笨嘴拙舌”一点是为了更好的倾听,为了更好的获得有用的信息。

第二，麻木不仁。我觉得这个麻木不仁指的是情感上的,我们刑辩律师经常遇到当事人和他的家属痛哭流涕的过来,这个时候我们如果也跟着掉眼泪,跟着伤心,那么我们确实是感情很真挚,很丰富的人,但是这并不利于我们客观的了解案情,冷静的考虑办案的对策。因此我经常说的一句话就是：“作为律师和当事人之间的关系就像外科医生和病人的关系,该出手做手术一刀把胳膊切掉,把腿切掉就是为了保命。如果你这也下不了手,那也不忍心,最终的结果是自己的病人付出了生命的代价。”所以我们在跟当事人办案的时候应该心在案里,情在案外,应该拿得起放得下。只有在情感上麻木不仁,而不是慷慨激昂,不是跟着掉眼泪,不是充满了同情，我们才能对一个案子的判断和分析拿捏得恰到好处,我们才懂得处理案件的时候度的把握更加理智,更加冷静,更加到位不越位。因此我对这个问题的看法是，作为律师慷慨激昂是我们的本能,麻木不仁才是我们的本事。

第三，三心二意的问题。我们在做律师的时候应该是三心加二意,三心是诚心、耐心、尽心。二意是案内的法意,案外的民意，都要想到。

1、三心中的诚心。我们要为客户提供服务,我们是法律的服务人员,是市场经济中的第三产业,服务行业,。所以我们的服务非常需要诚心。如果我们带有欺骗的心理,带有骗钱的虚情假意的心理,最终砸了自己的牌子也丢了行业的脸。诚心的为客户服务是我们基本的职业伦理。

2、耐心。我们为客户服务的过程中,他有大量的时间说一堆废话,但这些废话除了包含我前面所说的有用的外,更多的是他感情的宣泄,情绪的宣泄,我们需要默默的承受。而这个锻炼的是我们的修养,是我们做人的基本的礼节、素养,这些修养作为律师是非常重要的,有耐心是一个成功人士所必备的条件,所谓雄心的一半是耐心，说的就是这个道理。

3、戒心。我还想说的一个问题是,我们从校园出来的人,遇到的坏人比较少,所以我们不太懂得换位思考,因此对社会的复杂性认识往往不够,特别是年轻律师。所以有一句话叫，当事人当事人,当事时是人,不当事时就不是人,其实就是这个道理。人家有时候给你钱的目的就是要利用你,甚至把你当一次性筷子使用,完了以后把你当垃圾扔，与他无关，我们不想在一个案件中把自己一次性消费掉。所以我们律师来到这个世界上是来做战士,是来做勇士的,但不是来做烈士,不要把自己一次性消费掉的。所以和当事人的沟通中还需要有一个戒心。

除了三心外，还有二意,二意就是案内的法意,案外的民意。我们在案内对自己案件的法律关系、证据、法理、法律适用应有清楚的了解,这是我们的长项,我们的专业,我们的本事,或者说是我们的职业本能。但这绝不是我们今天社会办案的全部,我们还要考虑案外的民意。这是我们经常脱位考虑的,常只从自己角度看问题,没有多方位,多角度考虑问题。特别是一些极端的案件,社会影响重大的案件,我们在办理的过程中要想一想，我们作为承办律师是怎么看这个案件的？案外的同行律师是怎么看？法学界、教授、法官会怎么看？社会老百姓又会怎么看？案外的民意是我们这些专门搞专业的律师考虑得不够多的,是我们的短板，是我们的弱项。因此我们在处理一个案件的时候,包括比如象前些年的“李天一案件”,你除了专业以外还要考虑社会的反响和影响。这就是我说的我们律师需要多方位的考虑,也许国外律师不需要，但我们国内的律师绝对需要。就像前年刘志军案开庭三个半小时我被业内同行骂得狗血淋头,其实我们再怎么办这些辩护,这些工作就是这样了。但是无论是我还是法官，还是其他方面的人，都没有想到三个半小时的庭审,在社会上会有这么大的反响,这就是民意,所以在今天的社会里头民意至关重要。

总体来讲，我认为我们刑辩律师的长处、特长在社会上是公认的,伶牙俐齿、逻辑缜密、慷慨激昂、专心投入这些都是我们的长处,在座的每个人都具备这样的优点而且一定在社会上被夸奖N遍。这时候我觉得应该正向做人,逆向做事,当我们话到嘴边的时候,我们能不能迟一点,让自己变得笨嘴拙舌一点,懂得倾听,让我们变得麻木不仁一点,懂得超然做事,做得恰到好处,能不能三心二意一点,使我们思维更宽阔更完整。

当你闭住了嘴,当你心静下来的时候,当你闭上眼睛的时候,能够听到周围很多声音,其实能够过滤出对自己可能有用的声音,而对于不爱听的声音要迅速的放下,要迅速的舍得,要迅速的不纠缠其中。而抽丝剥茧理出对自己有用的东西,把他拿出来,我觉得这样一种“顺则人,逆则仙”的一种方式来处理案件,处理今天社会的复杂也是我们大家可以考虑的一种定位的方法。

好了，各位，我没有太高的水平，我讲不了整整一个小时，我只能讲半个小时。只能想到这些，供大家PK也供大家拍砖。也感谢待会儿给我点评的律师更多的提出我的不好的地方、不完整的地方，谢谢大家。