“自动投案”成立条件的认定

作者：外交学院副教授 高秀东

自动投案，是一般自首成立的首要条件，关于这一条件的认定，历来存在争论。根据刑法第67条和最高人民法院1998年4月6日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）关于自首的规定，自动投案的成立，需具备以下几个条件：

一、时间条件

（一）投案行为是否必须发生在犯罪之后

有观点认为，投案行为必须发生在犯罪之后，[1]而对如何理解“犯罪之后”，未作进一步解释。笔者认为，“犯罪之后”可作狭义和广义上的理解，一种是狭义的，只限于犯罪结果发生之后或犯罪既遂之后，另一种是广义的，既可以是犯罪行为发生之后，也可以是犯罪结果发生之后或犯罪既遂之后。投案行为必须发生于广义的犯罪之后，而不能只发生于狭义的犯罪之后。犯罪既遂之后而投案的，固然可以成立自动投案；犯罪预备、未遂或中止后而投案的，同样可以成立自动投案。

(二）投案行为应发生在尚未归案之前

尚未归案的典型情形包括以下三种：投案行为通常实行于犯罪事实未被司法机关发觉之前；或者犯罪事实虽被司法机关发觉，但犯罪分子尚未被发觉之前；或者犯罪事实和犯罪分子均被发觉，但司法机关尚未对其进行讯问或采取强制措施。

罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关部门查询、教育后，主动交代犯罪事实的；犯罪分子在犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，经查证其确已准备去投案，或正在投案的途中被逮捕的，都应视为在归案之前。

1．如何认定“形迹可疑”？

这个问题是目前司法实践中认定自首的较为棘手的问题之一，刑法理论界对此也存在较大争议。

所谓“形迹”，是指举动和神色，具体包括神态、表情、衣着、体形、语言、举止、动作、活动方式等。形迹可疑是指司法机关或有关组织基于特定人的举动和神色异乎寻常，仅凭工作经验或个别线索、证据，认为特定人可疑。形迹可疑和犯罪嫌疑非常容易混淆。犯罪嫌疑指司法机关掌握了足以断定特定人实施了某种犯罪的客观事实或者线索、证据，通过逻辑判断，从而认定被怀疑人有作案的重大嫌疑。 《警察法》规定，民警对形迹可疑、有违法犯罪嫌疑的人员，可以当场盘问、检查。形迹可疑与犯罪嫌疑都是司法机关对特定人具有违法犯罪可能性的怀疑和判断，具有主观性。形迹可疑还未达到犯罪嫌疑的程度。司法机关是否掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或线索，是形迹可疑与犯罪嫌疑的本质区别。形迹可疑是一般性怀疑，可以是特定人同某种犯罪没有任何联系，或者同某种犯罪仅有相联系的疑点，怀疑的内容一般是“此人可能做了什么坏事”之类；犯罪嫌疑是针对性怀疑，必须将特定人与某种犯罪相联系，而且足以认定被怀疑人有作案的重大嫌疑。经当场盘问后，公安机关对没有犯罪嫌疑的形迹可疑者，应立即释放或对其一般违法行为进行行政处罚；对犯罪嫌疑者，则可将其带至公安机关继续留置盘问，并可转化为对犯罪嫌疑人的讯问。不能将司法机关是否把特定人与待侦案件相联系作为判断形迹可疑的标准。这既不科学也会造成对自首认定或过严、或过宽之弊。不能认为凡是被带至司法机关盘问的被怀疑人，不论所掌握证据的性质如何，证明力多大，一概都是犯罪嫌疑者。同时，也不能认为凡是因形迹可疑被例行盘查的被怀疑人，则不论盘查的情况如何，一概都是形迹可疑者。

在犯罪事实未被发现，司法机关尚未将特定人与特定待侦案件相联系的场合（多为当场盘问、例行检查，即所谓“以人找案”），司法机关已经掌握了据以合理怀疑特定人实施了某种犯罪的证据和线索，此后其如实交代属被动交代，只能认定为坦白。例如：持有某些特殊物品的（如毒品、枪支、较多假币等违禁品）；特定人的身份及体貌特征与已发案件犯罪嫌疑人明显相符的（如其身份证事项与通缉令等所述犯罪嫌疑人的情况相吻合的）；有人当场指控特定人实施了某种犯罪的；特定人有现行作案嫌疑的（如其汽车车厢或衣物和持有的凶器沾有他人血迹，同时具有深夜、数人、驾车、持有大力钳和电缆等情况）；特定人持有赃物且在盘问时具有不正常情形的（如说不清所持箱包内的财物情况且不能作出合理解释，持有手持电脑而不知开机密码等）；正在驾驶有明显撬痕的机动车辆；持有没有合法手续且不能作出合理解释而持有较多工业材料及其他物品；弃赃、携赃逃逸；持有赃物及作案工具且拒不提供真实身份或虚报地址、姓名等。

在犯罪事实已被发现但尚未查明犯罪人，司法机关已经将特定人与特定待侦案件相联系的场合（即所谓“以案找人”），如果司法机关已经掌握了足以合理推定被怀疑人为待侦案件犯罪嫌疑人的直接证据（如行贿人的证言），或者虽未掌握直接证据，但司法机关发现被怀疑人陈述中的谎言，并不断发现新的证据，则虽然现有证据尚不能完全证实其犯罪，但凭借办案经验和现有证据表明其实施犯罪的可能性，已经将其列为待侦案件的重大犯罪嫌疑人，被怀疑人因不能自圆其说，被突破心理防线才交代罪行的，因不符合交代的主动性，只能认定为坦白。

2．犯罪事实和犯罪嫌疑人均已被发觉，犯罪嫌疑人逃跑后被追捕、通缉后自动归案的，是否符合自动投案的时间条件？

对此，《解释》明确持肯定意见。但在理论界存在三种不同观点：一为否定说，认为逃跑后自动归案的不符合自动投案条件，否则无异于纵容逃犯；二为肯定说，认为犯罪后潜逃被通缉而自动归案的，应视为自动投案，成立自首；三为折衷说，主张以公安机关是否采取了强制措施为准，判断自动投案的成立。由于通缉不是强制措施，故对成立自动投案无意义。[2]目前肯定说已成为通说观点。笔者也赞同此观点。虽然犯罪嫌疑人从犯罪后到自动投案的时间跨度大，中间穿插有逃匿情节，但最终的归案仍体现了犯罪嫌疑人的自动性，仍然符合自首制度节约诉讼成本、鼓励疑犯归案的宗旨。

二、投案对象

根据《解释》规定，投案对象是指自动投案的机关，它既可以是负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、人民检察院和人民法院及其派出单位，如街道派出所、人民法庭等，也可以是犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织和其他有关负责人。

从我国刑事诉讼法及相关规定看，这里的“公安机关”，不仅包括公安机关，还包括对特定刑事案件享有侦查权的国家安全机关、军队内部的保卫部门、监狱、走私犯罪侦查机关。根据我国刑事诉讼法第84条的规定，公安机关、人民检察院或者人民法院对于犯罪人的自首，都应当接受。因此，这里的公、检、法机关不限于对自首案件负有管辖权的机关，而是指所有公、检、法机关。

关于犯罪人“所在单位”，有学者认为，其只能是指国家机关以及国有企事业单位或者人民团体。[3]这种人为的限制实为不妥。犯罪嫌疑人只要是向自己所在单位投案，无论本单位的所有制形式如何，都不影响自动投案的成立。另有学者认为，犯罪嫌疑人系在职、在岗人员、有工作单位的，可以向其所在单位投案；无业居民、没有工作单位的，可以向其所在街道组织投案；从事农业生产劳动的农民及农村个体手工业者等，可以向其所在的乡村基层组织投案。[4]笔者认为，《解释》的规定为选择性规定，而非对应性规定，因此投案者可以自主选择，到哪个部门投案都成立自动投案。

关于“其他负责人员”的理解，有论点认为，这些人主要是指非在执行职务之中的国家工作人员，如不是在机关、单位内从事公务活动，而是在家休息、从事家务劳动或在医院养病等的工国工作人员。[5]也有学者认为，机关、单位负责人的国家工作人员身份在其任职期间始终是存在的，很难说其在执行职务时接受投案，是其所属机关、单位的代表，而不在执行职务时接受投案，就是代表个人。[6]而且作此区分对司法实践中意义不是很大，不管该有关负责人员在接受投案时是否在执行职务，也不管犯罪嫌疑人是向单位投案，还是向有关负责人员投案，总之依法都应该视为自动投案。[7]另有学者认为，对“其他负责人员”不能作狭义的理解。既不能把它限定为国家工作人员，也不能把它局限于上述机关、单位或者组织中的领导人员。虽然诚如有的观点所言，区分“有关负责人员”是否处于执行职务期间，对于自动投案的认定并无太多实践价值，但是，从理论的严谨性、周延性的角度看，将“其他有关负责人员”限定在非执行职务期间的人员的范围内，仍然是有必要的，否则，便会导致《解释》关于投案对象规定存在并列义项交叉、重叠的逻辑错误。而且，机关、单位负责人的国家工作人员身份在其任职期间始终存在这一事实，也绝不能混同于这些人员始终处于执行职务期间，依据一定的标准，并不难区分这些人员是否处于执行职务期间。[8]笔者同意最后一种观点。

如果犯罪嫌疑人向上述有接受投案权的单位和个人以外的其他单位或个人投案的，比如，实施职务犯罪的行为人主动向纪检、监察部门投案，或犯罪人向党团组织投案，或向非其所属的行政部门投案，或逃到国外后，向外国司法机关投案，等等，那么应当如何处理？笔者认为，有必要对现行的法律和司法解释进行修改，因为犯罪嫌疑人不可能都对有接受投案权的单位和个人有明确了解，在此情形下，向所在单位投案和向纪检或监察等部门投案，并无实质区别。但在现阶段，因为《解释》对投案对象明确划定了范围，所以我们就不能再对此作任意的扩大解释，但可作有利于犯罪人的变通处理：当犯罪嫌疑人出于投案动机而向非有权单位或个人投案后，这些单位或个人可以把他移交到有权接受的单位或个人，而他本人也不反对，这时可适用《解释》关于“经查确已准备去投案……应当视为自动投案”的规定，从而认定其成立自动投案。

如果犯罪人是向被害人坦白罪行，衷心悔过，则一般不成立自首。但在亲告犯中，如果犯罪人向被害人或其他有告诉权的人投案（也即首服），是否可以成立自首呢？对此，理论上历来有不同看法。有学者对此持肯定意见，认为我国刑法虽然没有明确规定首服制度，但这种情形符合我国刑法关于自首的一般规定，因而应当对其以自首论。[9]有学者认为，因为我国刑法及相关司法解释都没有对首服加以规定，所以，肯定首服具有自首的效力显然缺乏依据，但以后有必要在立法中加以规定。[10]笔者同意后一种观点，可比照向无接受投案权的单位或个人投案的情形处理。

三、投案方式

自动投案形式多种多样，有人把它形象地归纳为亲投、代投、陪投、送投四种。[11] 但这四种形式并不足以概括全部投案种类。

根据《解释》规定，自动投案可以分为典型的自动投案和准自动投案。典型的自动投案，即指犯罪嫌疑人直接向司法机关投案。准自动投案是指《解释》规定的“应当视为自首”的情形，具体包括七种情形：犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或为了减轻犯罪后果，委托他人代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交待自己罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关抓获的；并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的。

四、投案必须具有“自动性”

自动投案必须具有“自动性”，这是自动投案的关键特征。它是相对于犯罪嫌疑人被动归案而言的。实践中的被动归案有三种类型：一是因被司法机关采取强制措施而归案；二是被司法机关传呼到案；三是被群众扭送归案。那些在犯罪后被讯问、抓获或被强行扭送到公安机关而归案的犯罪分子，即使如实交代自己的罪行，也不能认定为自首。但是，“自动性”是否要求犯罪分子完全基于自己的意志选择呢？“出于本人的意志”，应从设立自首制度的宗旨的角度作广义的解释，凡是到有关机关或向有关人员投案，而又不明显抗拒控制或处理的，都可以认定为自动投案。[12]通常认为，自首制度的价值包括两个方面：一是鼓励犯罪人主动归案，争取宽大处理；二是尽可能降低司法成本，提高破案效率。这两方面的价值在根本上是统一的，但有时难以两全其美。认定自动投案，只要能基本获得这两方面价值的统一即可。[13]《解释》第1条第4款规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”这种并非出于犯罪嫌疑人主动、甚至在某种程度上带有一定的被迫性，而在亲友规劝、陪同下，或者由亲友主动送交投案的，其“自动性”的认定存在一个演绎的问题，也就是说不能拘泥于犯罪分子本人投案的自动性；亲友陪同犯罪分子投案、送交投案的自动性，也可视为犯罪分子投案的自动性。以司法成本为考察点，这是没有疑问的。但像这样的演绎，是否会导致自首制度设立宗旨的“异化”呢？也就是说，犯罪分子本人并非主动投案也认定为自动投案，是否会远离自首的本意呢？这涉及到一个合理限制的问题。由于不能无视自首制度应有的觉悟功能，我们当然也不能因为存在犯罪分子亲友的主动送交等行为，就把犯罪分子任何非主动的归案都认定为自动投案。比如，亲友在对犯罪分子规劝无效之后将其强行扭送公安机关归案，而犯罪分子在扭送过程中又反抗或逃跑的，就不宜认定为自动投案而视其成立自首。[14]

实践中，有的亲友事先并没有对犯罪分子规劝、教育，但揣测该犯罪分子不愿自动投案，从而将其哄骗、捆绑、麻醉后送交有关单位或个人归案的，可否认定为自动投案呢？对此情形，一种观点认为，自动投案要么主观上有主动投案的表示，要么客观上有投案的行为，因而类似将犯罪嫌疑人哄骗、捆绑或麻醉后送交司法机关的行为，显然都不能视为“亲友送去投案”。[15]另一种观点认为，对上述情形不以自动投案认定，不符合《解释》的精神，因为《解释》并没有规定亲友“送投”的具体方式。[16]第三种观点认为，这种情况要具体分析。关键是看犯罪分子本人在被押送归案过程中及在投案后对归案的态度表现。如果犯罪分子并无明显的抗拒投案行为，宜认定为自动投案。[17]笔者认为，这种情形能否认定为自动投案，关键还是离不开犯罪嫌疑人是否具有主动性，如果脱离“主动性”而只看到归案这个结果，就有把扭送归案和自动投案混为一谈之嫌。不能因为《解释》规定了“送投”，就把亲友送投的所有情形都视为自动投案。从立法精神来看，虽然《解释》没有规定“送投”的具体形式，但在送的过程中或送归后，被送归案的犯罪嫌疑人一定要有自动性表示。这种自动性表示，既可以是对亲友送投行为用明确语言和行为表示赞同，也可以是不作反抗的顺从和默认。总之，要有一个变被动为主动的意志转化过程。

犯罪在实施中或犯罪后即时被发觉的（现行犯），或被追呼为犯罪人、明显有犯罪嫌疑的（准现行犯），如果投于有关机关，其归案是否存在自动性呢？台湾学者认为一概否定现行犯或准现行犯有自首的可能性是不正确的。[18]台湾有个自首案例：某地发生车祸致人死伤后，有路人报案，警察赶到现场时尚不知肇事者为何人，乃大声问：“司机是谁？”该肇事司机立即回答：“是我。”，并将驾驶执照交付警察处理，接受裁判。[19]但是，如果警察赶赴现场时已发现有被追呼为罪犯的人，或明显有犯罪嫌疑的人，此时即使罪犯抢先一步，申明是他干的，也不宜成立自首。大陆学者把这种情形分为三种情况：其一，犯罪人在光天化日下实施犯罪后，在场的他人尚处于惊恐之中，尚未对其采取强制措施时，犯罪人即自动投于有关机关的，属于自动投案。其二，犯罪人在众目睽睽之下实施犯罪之后，在围观群众的斥责、敦促下，自行投于有关机关的，因此时其人身并未受到任何强制，也应当视为自动投案。其三，犯罪人在大庭广众之下犯罪的，在围观群众人人喊打、尾追抓捕下投向有关机关的，不是自动投案。因为在这种情况下犯罪人完全是为了逃避愤怒群众的追打，才被迫投向有关机关的，从实质上看，属于被动归案，与自动归案有本质区别。[20]这种具体情况具体分析的认识是全面而深刻的。

五、自愿置于有关单位或者个人的控制之下

这是自动投案的最后一个要素，具体是指投案人把人身自由权利自行交由所投单位或个人支配，自愿服从其管理。对此不能作机械理解。投案于有关单位或个人之后，置身于其单位之内或受有关人员的支配，固然属于自愿置于有关单位或个人的控制之下；但是，并不仅限于此。在委托他人代为投案或先以信电投案的情况下，若犯罪嫌疑人已将其所在处所告知接受投案的单位或个人，并静候其前来带走自己的，也应当视为自愿置于有关单位或个人的控制之下。[21]具体来说，“自愿置于有关单位或个人的控制之下”要求，在接受投案的单位或个人将其移交给有管辖权的司法机关对其进行司法处置之前，犯罪嫌疑人必须自愿地服从接受投案的单位或个人的管理和控制；在有关司法机关对其罪行进行司法处置也即整个侦查、起诉和审判期间，犯罪人则必须自愿地服从司法机关的管理和控制。[22]

自愿被控制，这是自动投案的应有之义，也是犯罪嫌疑人自动投案之所以成立自首最起码的条件。因为只有犯罪嫌疑人自愿置于有关机关的控制之下，才能表明其自动投案的彻底性，才能保证司法机关对其行为的裁判，否则，自动投案甚至交代罪行也就没有实质意义。

在刑法修订前，一般把“接受审查和裁判”作为自首中与“自动投案”、“如实供述罪行”相提并论的成立条件之一。由于新刑法没有将其单列，所以最高人民法院的司法解释也就把它作为“自动投案”的组成部分看待。《解释》第1条明确规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。这一规定强调的就是自动投案后必须接受审查和裁判，方能认定为自首。如果犯罪嫌疑人逃跑后再次自动投案，又自愿受控，第一次自动投案逃跑后应视为没有归案，再次投案理应视为自动投案，只要其如实供述自己的罪行，仍应认定为自首。