陈瑞华讲座实录：非法证据排除的几个问题（下）

（续上篇2）

下面看法院非法证据排除最大的困难在哪里。这里不是给他辩解，是从社会科学研究的角度研究为什么。我们要学会研究为什么，把原因找出来，根据我的观察，也根据大量的法官、律师、检察官的座谈，有这么几个原因。

第一，法院的办案期限成了非法证据排除结构性的障碍，法院的办案期限，我们国家是全世界独一无二的，每个诉讼阶段都有办案期限，这样一个国家。办案期限有两个功能，你不能说他是错的。第一，督促法官、检察官提高效率，防止拖延，毕竟案件量越来越多，时间有限、资源有限，要提高诉讼效率，降低成本。这是第一个要求，有一个办案期限。第二个要求，也督促我们的法官、检察官在办案过程中尽量地加快进度，减少不必要的积压，因为你的办案是与他的人身自由被剥夺而相伴的，你拖延一个月他就被羁押一个月，你拖一年被羁押一年，造成超期羁押，所以从保护人权的角度来说，建立办案期限是有好处的。但是，我们国家的办案期限制度，非常僵化，我们在这次刑法的修改当中，我参与了几次刑法修改的讨论会，我提原则性必须和灵活性相结合，你搞办案期限可以，你必须得有例外，比如，有多个被告人的例外，数罪并罚的例外，案件取证困难的除外，被告人的辩护，就为了保障被告人的辩护权除外，六个除外。原来更严重，96年刑诉法只有一个月的时间，最长延长两个月，有的还有经过省高院批准，这次刑法修改完，普通刑事案件最长可以延长到六个月，但要到省高院批，一般的案件最多也就三个月，二审最多两个月。你看时间就这么紧，两个月三个月。过去一个案件只有一个事儿，审被告人是否有罪，现在一个案件三次裁判，定罪裁判、量刑裁判、程序裁判，非法证据排除规则、庭前会议，你算算你工作量增加了三倍多，你办案期限才增加多少，所以现在在座的大家有兴趣的话可以研究一下，包括检察院包括法院，办案期限制度成了非法证据排除规则的头号障碍，如果没有太宽松的办案期限，他会庭外调查吗？他会反复地去调查核实吗？他会召开庭前会议吗？这都需要时间投入的，这是第一个。

第二，法官为什么不启动非法证据排除？还有一个困难，就是目前无罪判决非常的难，最近十几年来，法院的无罪判决直线下降。我的学生帮我收集了近十年来的无罪判决的数字，最高法院公布的，让我感到震惊的是，2005年到2011年这六年的数字直线下降，2005年全国三级法院无罪判决接近四千件，四级法院包括最高法院，四千件，每年以五百件到六百件的速度下降，到2011年已经降到了一千一百多件，比例从千分之二点八九降到了千分之0.99，已经降了低于千分之一，这个数字很可怕，无罪判决率直线下降，当然，按无罪处理的案件保持一定的规模，比如撤回起诉的，不起诉的，但无罪判决的比率增加了。这里面有个逻辑的难题，同学们到法院去调研的时候你们可能会问，很多法官也会说：“我连无罪判决都不敢，我怎么敢排除关键非法证据啊？十二个证据不足我就不敢判无罪，怎么敢排除呢，我排除也没用啊，我把关键证据排除了，证据不足了这时候我只能判无罪。我就不能判无罪。”我们不禁要追问一句，法院为什么不敢判无罪？这就跟在座的检察官有关系了。你们的考核决定了一票否决。一个无罪，意味着奖金一年都没有了，检察长排名倒数第一，升不了职务，我们国家是以检察院的检察员和检察长的职务命令为代价，来抵抗你，来追求百分之百的胜诉率。某省检察长一把手，在全省工作会议上要求，全体公诉人注意，我们要追求百分之百的胜诉率，全体检察官注意，要追求百分之零的败诉率，谁敢出一个无罪判决，我拿你是问。于是法官是要追求百分之百的胜诉率，于是这就意味着律师百分之百的败诉率。（笑声）意味着法官百分之百的流于形式率，那你肯定是流于形式的，法院审判，这种考核机制简直是匪夷所思啊，不知道是不是从地球下掉下来的。脑子进什么呢？进油了，进水了？（笑声）我正在担任最高检察院专家委员会委员，我找曹建明检察长好几次我给他提建议，我说这个业务考核机制已经成了检察院最大的影响检察工作的问题，不是不该考核，机制太落后，不科学，哪有百分之百的胜诉率啊？曹建明就说啊，张教授我知道不可能有百分之百的胜诉率。我说那怎么还有这样的制度啊？他说我控制不了，检察院的人瞎弄（笑声），到最后我都不知道谁弄（笑声）。各省高院的检察长也说，谁弄的这个，不知道谁弄的。（笑声）最高检说不知道，基层院说我更不知道，这弄我们的（热烈笑声）。唉呀，我在北京调研了有三天有三个检察院，因为这三个检察院各有一个无罪判决，三名检察官一早上坐着，唉，说着说着就流泪了。有一个人说：检察长下令让我公诉，我说无罪怎么办，我说这个案子证据不足啊，无罪有多少个犯罪人，组织上给你保证。结果一起诉果然判无罪，结果发现组织靠不住啊（爆发笑声）。点名批评38次，（笑声）3年不能评先进，这个人真是欲哭无泪，那个律师下次再来我真是不让检察长放进来，你害到我这个地步。他把责任推给律师了。这个律师和检察官之间的矛盾，律师跟法官的矛盾跟绩效考核制度有很大的关系。第一是双方之间相互斗争。当然我不反对绩效考核，绩效考核必要，人都要考核，我就在考核，我考核我的学生我还备考，人生就是考核和被考核的过程。（轻微笑声）但是考核的指标要客观。你要拿出个无罪判决率来，这种是不科学的，我们一定要容忍一部分无罪判决，无罪判决不一定是公诉人错误，这个案件本身就不具备胜讼的可能，你怎么能怪公诉人呢。这是一个，另外一个，在法院内部，一个无罪判决，承办法官敢判无罪，那真是招来一片质疑之声，院长、副院长、庭长看法官的眼神就不对，你小子判无罪是不是收了贿了？（轻笑声）中国刑事法院，中国法院的刑事审判文化，定罪一马平川，你只要定罪，庭长也高兴，院长也高兴，审委会也不讨论；你敢判无罪，你承办人承担的压力，家里夫人就说了：“别折腾了，弄无罪干嘛，弄个有罪，安心过日子吧。”庭长怀疑你，如果你敢判无罪，你给我说理由。分管院长问你为什么，严厉地问你为什么，同事的议论这小子怎么敢无罪，审委会讨论承担政治责任，你法官（承办人）必须向审委会全体成员承担政治责任，证明你无罪判决是正确的。政法委书记干预，给政法委书记汇报，院长说我不去你去，你说他无罪，你来汇报，你来说。我们最近山东高院有一个法官准备判无罪，也有一个法官，北大毕业的硕士，他说陈老师你不知道判个无罪多难。我说你判过吧，他说没有我从来没有判过无罪。已经在山东高院工作十年了，我说为什么，要写审结报告，审结报告写十页，一卷有四十多页，判无罪，庭长首先这关要过，庭务会议、审判长研究会议也要过，给分管院长要报告，给审委会报告，给一把手报告，给政法委报告，检察长不满还要沟通，跟检察长沟通你去沟通，院长说了，我们这个不了解情况，就这个法官想判无罪，他说真后悔我该判有罪，我说你要坚持啊，正义是第一位的，正义的代价太高了，这个是中国目前的现状。这第二个，无罪判决的困难导致非法证据排除适用非常困难。

第三，非法证据排除的困难还有一个就是我们法院内部，重证明力轻证据能力这样一种观念和文化。我们学证据法，都知道一个证据转化为立案的根据，首先看证明力，然后看证据能力，证据能力是合法性问题，不合法一律排除，理论上是如此，但实践中重证明力，轻证据能力。表现方式有两个，第一，往往是先把所有证据给审查一遍，先把所有证据调查一遍，再来启动非法证据排除，导致非法证据排除被架空，比如说那个口供已经调查完了，他说的话已经跟别的证据相互印证了，内心确信了，你还敢把它排除吗？第二，发现非法取证的时候，老是追问一个永恒的问题，它是真的还是假的？我们说法律人有法律人的思维方式，你问的应该是合法与否，他老问真的假的。当我们的真假问题取代了合法与否的问题的时候，法院的思维方式就被普通人的思维方式替代了，非法证据排除这一点就比较困难。比如刑讯逼供的口供，他老问这个刑讯逼供会是真的吗，因为刑讯逼供不一定都是一样，有些刑讯逼供得出来的结论是真的，有些刑讯逼供得出来的结论是假的，没有科学仪器能证明这个刑讯逼供是真的那个刑讯逼供是假的，没办法，我们排除非法证据唯一的理由能是程序严重违法，骇人听闻，破坏了程序的人道性、公正性，结果我们法官非要问“是真的？是真的就用。”于是就出来了真的刑讯逼供和假的刑讯逼供，真的刑讯逼供是好的，假的的刑讯逼供是不好的，你怎么区分？到最后，时间一长，只要口供得到其他证据的印证，哪怕刑讯逼供也不排除，定罪是第一位的。这种观念和文化根本。还是重实体轻程序，同学们知道重实体轻程序是个大的概念，在证据法是是重证明力轻证据能力，证明力是实体问题，证据能力是程序问题，那是必然的，这是第三个。

第四个，最后一个，为什么会非法证据排除比较困难，我们不得不找律师的原因。综合起来我国律师的辩护有以下的困难、难题、不足，因为说实在话，我们律师从昨天一天的会议中你们暴露出来，情绪有余，理性不足。昨天在厦门大学开这个刑事辩护会议，有的律师上去跟斗士一样，你要战斗，看见检察官、警察和法官的个别举动都要采用各种手段，谴责你。情绪化比较重，道德评判比较明显，缺乏理性的思维、对话的思维，目前律师欠缺四个能力。在座的很多同学将来有可能当律师，非法证据排除是人世间最难的一种辩护活动，需要最专业的辩护技巧，你别以为这个辩护技巧很容易，太难了这个，这不是靠什么情绪化，靠什么斗争精神能解决的，你光有勇夫、匹夫之精神有什么用啊？公诉人一句话给你驳回，还把三十八个证据给排除，还骇人听闻，这种语言有什么用啊？一点力量也没有，只能让旁听的公众在那儿鼓一些廉价的掌声，只能让旁听席上的家属说：唉呀，给他二十万，也就行了。（爆笑声）有很多律师在法庭上敢那样，情绪激动就是说给当事人听的，这场表演下了台，唱了个双簧，把钱拿到了，当事人也不再退费了，于是把目标转向甲乙案，这话可能说的有点刺耳。四个缺陷，现在中国辩护制度。

第一，缺乏一种非法证据排除调查的精神，不去调查，尽管调查难，但不调查。我研究了一千个案件中，不到十个成功的案例惊人的相似，律师做了大量的调查工作，并且申请法官庭外调查，法官不搞庭外调查，不把有利于被告人的证据调过来，不可能成功，当年田文昌如果不是在刘英案件中找了八个武警战士，有良知的武警战士，怎么可能二审宣告死缓，不可能的，那是费了劲的。因为田文昌这个举动，后来司法部下令全国的公证机构不得对刑事辩护律师提供公证（笑声）。这个制度出来，我到司法部去开会，司法部说因为田文昌我们下了这个决定，中国公证员协会的律师说，我们的业务已经让田文昌断了，本来辩护律师让我们去作公证还能收一笔费用，结果以后都没有了，永远都不会有了。要有斗争的精神，要有专业的素养，去调查，调查大量的有利于被告人的证据，要知道，法庭上你不调查，几乎所有的证据对你都是不利的，公诉人举的证据对你不利，你光打公诉方证据是不够的，一定要拿出证据，这点能力不够，可能跟收费有关，上来二十万收，结果费用先收了，结果事情出在收费以后。这个人是有惰性的，当你收了钱以后，有两个心态，第一不想丢这个钱，第二不想多干活，干多干少都得给钱。你看美国，美国有些制度有些问题不适合中国，但有一条，是按时收费，你做一小时的辩护工作收一小时的费用，这就激发律师的积极性和主动性，我们国家的这种收费制度，其实是也坑了许多律师，导致收了费用不办事，也懒得收费，地方律师在泉州收五万收十万，在北京就出个庭收二百万，二百万什么概念？有人一辈子也挣不了二百万，它到账，到账了以后，谁收钱是个大问题，于是你请律师你来一趟，我没时间，钱反正已经到我手里了，如果你钱给他付一半，说你干的好就付另一半，那就乖乖地跑回去了。这个市场经济决定了我们今天很多的事情，不调查，有的没有调查能力，当然调查也有风险，多种原因导致调查难。这是第一个。

第二个，缺乏非法证据排除的技巧，特别是不善于运用庭前会议，初步审查证据，我相信，我个人天天研究刑诉法，我才刚刚懂一点，我们很多律师连概念都不一定清楚。非法证据排除里面的程序，庭前会议，初步调查，初步举证责任，正式调查，举证责任倒置，排除不了合理怀疑，一律推定为非法证据排除。就这些概念，能懂么？有多少人能弄明白，不看书，不看报，职业压力大，晚上应酬多，这是中国律师目前的状况。当然，我们也有很多优秀的律师，紧跟时代的步伐，做的很好。但是，我们必须说，在非法证据排除上面，专业化程度不够，技巧掌握不够，你比如，你怎么会出现38个证据都排除，怎么会动不动就12份口供都排除，有的甚至说，非法证据排除，请求宣告无罪，他把非法证据排除同无罪辩护完全等同起来了。非法证据排除就是排除一个证据，有罪无罪由法官来判断，你怎么要求法官判无罪呢？你只是挑战控方的某一个证据是不是合法，专业化不够。

第三，还有一个问题决定了我们今天非法证据排除的辩护质量不高，那就是我们盘问证人的技巧不够。给各位讲一个我到江西讲课的案例，我到江西律协讲课，江西律师协会的一位副会长告诉我，某江西律师申请警察出庭。大家知道，申请侦查人员出庭作证是对律师最大的考验，你别整天狼来啦，狼来啦，狼真来了，你就害怕了。有人动不动警察出庭，不出庭，无效呀，他说着玩的。这个律师就犯了这个毛病，他提交书面的请求侦查人员出庭作证申请书，不出庭，这个程序违法，坚决反对情况说明，没想到开庭前，检察官通知法官，两警察出庭作证。法官可能告诉律师告诉晚了，开庭的前一天才告诉，通知明天开庭，你做好准备，两名警察出庭作证，我们这律师刚从北京出差回来。哎呦！我那个卷还没看呢（笑声！），平常都是助手看，法庭上我说那么几句，连夜看卷，连夜做准备怎么对付警察。第二天早上九点开庭，宣读完起诉书，被告人翻供，调查刑讯逼供，警察出庭，于是我们律师问了三句著名的问题（笑声！）。这是全国律协培训的时候一个著名的案例，这叫律师的三段论，第一，江警官，在你办理某某贪污案中，你刑讯逼供了么？（全场哄笑！）（回答：）没有（全场哄笑!）。第二句话，江警官，我看到他身上有伤，你知道怎么造成的嘛？（回答：）不知道。（全场哄笑！）第三，这个人受到刑讯逼供身上有伤，难道你一点责任没有吗？（回答：）没有。（全场哄笑！）问了人世间最蠢的三个问题，（全场哄笑！）问之前就应该知道有答案了。（全场哄笑！）

有一年，我跟香港大学在北京巡讲，当时最高法院、最高检察院、公安部、全国律协的很多人都来了，观摩，有100多人观摩，北京第一中级法院刚刚判完的一个案子，非法证据排除的一个案子，我让香港的大法官，高等法院大法官来看律师演绎非法证据排除。从早上8：30弄到10:30，2个小时，中间休息15分钟，由北京一中院的一个法官主持，由2名律师分别担任公诉人和辩护律师来演绎。当时田文昌也在，很多最高法院的法官也在。在法庭上，香港律师搞非法证据排除，没有一句刑讯逼供，问警察问了80个问题，我把它总结为法庭上的慢镜头动作。因为，他指控他刑讯逼供，被告人说刑讯逼供，怎么刑讯逼供呢？就是把他带来进入讯问室，戴上手铐，反复地拧手铐，拧手铐得疼痛愈烈，几乎骨头都要断了，最后交代。用拧手铐的方式来刑讯逼供，问题在这，问了80个问题怎么问的？上来就问，某某警官，你是这个案件的办案警官么？（回答说：）是的。你说说你什么时间介入这个案件的？这个警官就开始说什么时间，什么时间。问到十几个问题的时候，全场都睡着了（笑声！），因为中国人，特别是中国法律人太喜欢各种大专辩论会的场面，我们就喜欢辩论，我们不喜欢脚踏实地一步一步来，我们不喜欢。香港的律师不急不躁，语气平和，非常尊重。某某警官，你什么时间把他从看守所带到讯问室的？（回答说：）我什么什么时间。讯问室离看守所有多远？（回答说：）不远。你走了多长时间把他带到看守所？谁给他戴的戒具？戒具怎么戴的？底下人就说这问什么哪！我们期待的激昂的辩护啊。（笑声！）20个问题过去了。进了讯问室他交代了么？他怎么交代的你给我说一说？你怎么说的话？（回答说：）我怎么说话？不对，我这有笔录，你当时不是这样说的，你说过这样一段话，你怎么解释，怎么计算，应该是这样。核实这块。当他不交代的时候，你……你离他有多远？你能给我做一下示范么？还要做示范！你拧紧手铐了么？怎么拧的？这么拧的。（笑声！）你再拧一下。拧了以后，他做什么？就这样一直问了80多个问题。然后，控辩双方都问，2个小时的非法证据排除的听证会，花了一个半小时问，最后总结陈词各有15分钟就完了，宣告本案存在刑讯逼供，非法取得证据予以排除。休息完，轮到中国的律师上阵了，哎呀，那天真是两地的文化、审判明显地对等，两个律师上去，警察出庭，两个人简单问了。下面进行法庭辩论，公诉人用了半小时发言，完后辩护律师用了半小时发言，法庭辩论里面，辩论了5、6个问题，辩论了刑讯逼供的定义，刑讯逼供为什要排除，有遏制犯罪论、人权保障论、司法公正论（全场哄笑！）然后，这个案件为什么要排除，香港律师后来感慨，你们律师真有才，个个都是教授。（全场哄笑！）我们中国律师说，你们今天没有我们想象中的那么精彩。后来，田文昌律师在会议我们叫他做个总结，作为中国的律师代表，评价下两地的非法证据排除的这种审判方式。（他说）我表示非常的汗颜，我们只会辩论，不会调查，我们不会盘问，没有盘问技巧，所以导致法庭上公诉人念外交部声明，另一边就开始说朗朗乾坤，光天化日之下（全场笑声！）没有证据的交锋，没有细节，没有事实，被告人说了10页刑讯逼供的过程，你公诉人对我说，这个时间段这个时间段发生了什么没有刑讯逼供你给我说，一一反驳，这才有力。这是一种辩护文化不发达，不成熟，缺乏一种交叉询问的技巧。这第三个。

第四个，到目前为止，非常不愿意说的一点就是我们律师还缺乏一点，我们认为是斗争的精神。技巧不足，斗争精神也需要加强。更多律师觊觎与当地公检法的关系，坦率地说他不敢，因为一挑战侦查程序的合法性等于挑战公安，挑战检察院，将来还想不想混了，生活在这个地方，缺乏一种斗争精神。你不敢跟当地的公检法对抗，你请北京的律师来啊，对不对呀，北京的律师，说了几下，他就走了，所以说这都是有办法的，关键是缺少一种斗争的精神。律师没有了斗争的精神，就像人没有了筋骨。要有斗争的精神，也要有技巧，两者结合起来，才能获得成功。

四、总结

好，最后一点，做个总结，那么在非法证据排除遇到很多困难的情况下，我们的法官、检察官，我们的侦查人员，包括我们在座的各位，从事法律研究，法学教学的同时，怎么看待他的未来，我觉得有一个总的观点，非法证据排除规则，总体上来说是一个舶来品。我们国家这次刑诉法修改，有三个制度是自生自发的，是改革成熟之后写到刑诉法里面的，就是刑事和解、少年司法，还有量刑改革。少年司法搞了30年，已经很成熟了，写到刑诉法；刑事和解也搞了10来年了，逐渐证明它效果非常好，写到刑诉法；量刑改革也搞了10来年，效果也非常好，写到刑诉法。而非法证据排除是从国外引进过来的舶来品，中国本土有大量的反非法证据排除的观念、利益、体制等因素，有利益因素、观念因素、文化因素，也有体制因素，所以目前这样一种移植来的，这样一种西方法律文化传统下的非法证据排除，一种独特的制裁方式，宣告无效的制裁方式，在中国本土遭遇了水土不服，遇到了各种困难，怎么办？下面，我提几条建议，作为法律人一起思考：

第一，作为侦查员应当树立三个意识，第一程序守法意识。侦查员一定要注意程序守法意识，一个不遵守法律程序的侦查员将来会步履维艰，非常难办，程序守法，要做执法的楷模，而不应该成为破坏法治的带头人，刑诉法也是法律，你必须带头执行法律；第二，自我保护意识。我们现在的侦查员，坦率地说，一个比一个危险，我给公安局讲课，给很多公安厅、公安局讲课，包括去年给福建省公安厅讲课，通过视频会议，一万多警察听我讲。到福建福州长乐机场，我登机的时候，有个警察在旁边，刚听过你的课，礼遇，给我一个专有通道，受宠若惊（笑声！），警察现在急需自我保护意识，他不注意自我保护，他把他所有的软肋都暴露在对方的火力之下，不做记录，不做录像，录像不完整，什么都隐瞒，很容易被控告，对吧，你没有刑讯逼供也很容易被控告，更何况你有刑讯逼供，他缺少一种保护意识，自我保护意识。实际上，一个警察在办案过程中，一方面要收集证据，另一方面要保护自己，包括一个反贪局的工作人员，你一个反贪局的工作人员，很容易被说你刑讯逼供，很容易说，你那个笔录都做好了，让我签字，你一定要做好啊。录像是干什么的，录像是保护你的，结果你老是不用；第三，要做好出庭作证的意识。国家法律已经生效实施了，我们只有配合实施，没有别的，一个法治主义，法律一出台，实施，就必须遵守，你不能说打折扣。侦查人员必须出庭作证，这以后将是侦查工作的一部分，我们检察院反贪局、侦监科应当建立侦查人员出庭作证的细则以及考核办法，鼓励那些出庭的检察官，要给他激励机制建立起来。对吧，你现在不出庭，说不清楚，侦查人员不出庭，就等于把舞台交给了被告人、辩护人在表演，而旁听人一听单面之词，就认为你刑讯逼供了，这是非常非常对公诉的不配合。我们要树立一种观念，侦查的成功与否取决于法庭上的胜诉与否，只有法庭胜诉才是侦查成功检验的标准。但是，我们今天，尤其是公安机关侦查终结的案件，他不这样做。你看那个杜培武的案件最典型，案件刚一交给检察院，这边就开立功嘉奖大会，我的天呐，全世界独一无二（笑声！）。市委书记、市长上台，个别人利用我们市委书记、市长不懂法，让人家给糊弄到台上，给颁奖，集体二等功，专案组组长、副组长一等功，职务晋升一级，副科晋正科，正科晋副处，各奖励10万元，戴红花，接受表彰，电视直播，全世界都知道破了杜培武案件。这边检察院、法院的人看了录像，哭笑不得，这帮人是刑讯逼供的人，案件定不了，最后你知道杜培武案件为什么不敢判无罪，理由很多，但是有一个，某公安局局长说了一句话，我们都已经发了立功嘉奖令了，你给我一个面子，给他定个死缓算了，就这样定的死缓，当然还有别的理由。他反映了一个什么问题，就是我们今天公安机关、检察机关，坦率地说，检察机关也存在问题，案子一告破，有的还公开开会，生米煮成熟饭，让你检察院、法院不得不判。这都说明，我国的侦查犹如一种强权，没有办法驯服，没有把侦查权这种强权纳入法治的轨道，就像习近平说的话，没办法关在牢笼里，我们这个领导人的秘书真会说，学法律是这么学的，把权力关进牢笼，这我都想不出这词来（笑声！）。你看现在贪污受贿，反贪局一上来，前1/3弄口供；中间1/3挖余罪，挖同伙；后1/3时间追赃，只有把赃款追来，案件才能告破。追完赃，财政那边转一圈又回来，80%返还，那明年的办案经费就有了，楼就起来了。公安局办很多案子，像合同诈骗也是一样，侦查员应该树立这样一个意识。

第二，再看公诉人，我们的公诉人肩负着前所未有的使命，应该树立三种意识：第一，三种公诉并存的意识。定罪公诉、量刑公诉、程序公诉是公诉人的三重使命，我们叫一案三诉，这是我们法治发展到现在的成果，你抱怨也没有用，一个案件可能打三场公诉，充当三种角色，定罪公诉论证有罪；量刑公诉论证量刑建议；程序公诉要承担证明责任，证明这个案件程序合法，利用庭前会议。第二，公诉人应当在非法证据排除中应有证据意识，我个人认为有三点已经不合时宜了，第一，情况说明应当消失。情况说明对于一个搞法律的人来说，这是一个耻辱，他不是证据，既不是书证，也不是人证，它是外交部声明，只有结论，没有过程，只有立场，没有证明，没有称述任何事实。即使将来要搞书面的证言，也要对事实有个表述的过程。我最近的最高检察院开一个会议，我说你要案件的时间地点说一遍，称述事实而不是称述结论，不要搞外交部声明；接下来一个，录像，剪辑的录像毫无意义，应当提交全部同程录像，只有录像是全部的，同程的，不间断的，才有证据能力，只要被剪辑就不具有证据能力，被伪造了；第三，一定要减少不必要的所外提审，看守所外的提审，这刑诉法禁止了。可以搞辨认等其他的活动，但所有的提审必须在看守所内进行，在看守所外所做的所有笔录将要收到合法性的挑战，这个问题恐怕公诉人要记住，得观念上要有，公诉人要牢牢记住的是，如果侦查员有刑讯逼供总是有记录的，看守所总有记录，恐怕作为公诉准备的很重要的证据，这些证据恐怕作为你公诉预备很重要的证据，证据如果打不掉的话，你公诉成功很难，这是一个要说清楚；还有一点，公诉人要树立证明力与证据能力相分离的原则，证据能力优先于证明力，对每一个证据来说，只要合法性，比如被告方认定它是非法证据，则优先审查证据能力，然后再审查证明力，只有合法证据与否得出结论来才能审查证明力，不能说还有争议，就调查他的证明力，那就乱了套了。这种观念要重新树立。

第三，对法官来说，刑事审判制度发生了翻天覆地的变化，要树立三种裁判观念：定罪裁判、量刑裁判、程序性裁判的观点。只有这样才能与时俱进跟得上我国刑事法治发展的这样一个要求。定罪裁判，审判被告人是否承担刑事责任，严防刑讯逼供，尤其严防冤假错案，只有在定罪裁判中，冤假错案才有可能发生；量刑裁判，严格禁止滥用自由裁量权，定罪审判最大的问题就是冤假错案，量刑裁判最大的问题就是滥用自用裁量权的问题，量刑畸轻畸重，同案不同判；还有程序性裁判，要维护程序法的有效实施，在诉讼法理论中有个概念比较理论抽象，叫诉讼程序的可诉性，要解决诉讼程序的可诉性问题，当侦查员违反法律程序的时候，要审判他有没有违反法律程序，这个问题要当个独立的诉讼来看待，要有这种意识。好，对辩护律师来说，对我们辩护律师来说，一定要记住，程序性辩护是辩护中最难的一种辩护，它的难度超过了无罪辩护，中国现在的辩护，无罪辩护就够难得了，因为要挑战控方证据的完整性，推翻指控，无罪辩护很困难，与此相比，程序性辩护是挑战侦查员的侦查行为的合法性，它更困难，它把侦查员变成被告，把公诉人变成共同被告，这种诉是最困难的，既然是最困难的，就要知道对抗妥协相结合，既要对抗，又要适度地灵活性，我们认为要有技巧和斗争的精神，刚才讲过了，要掌握这种专业技巧，经过专业培训，掌握它的原理，你看证据法的书，掌握非法证据排除的基本原理，掌握技巧，研究同行成功的案例，同时要有斗争的精神。第三，必要的时候，要有妥协的这种观念，用非法证据排除迫使法院量刑从轻，这是我国的一种行之有效的中国经验，对吧，我知道你不敢把非法证据排除，但是我坚决要求你认定非法证据排除，法院说怎么办，你给个台阶下，那也行，原来判多少，原来判3-7年，给我当事人判缓刑，量到最低3年，缓刑，反正你定罪了，公诉人也不会太抗议，刑讯逼供，严重违法，你不排除，你在量刑上必须给我优惠（笑声！），这是一种现实主义的妥协，美国就这样，美国都有很多非法证据排除，我告诉你检察官，只要你一开庭，我就非法证据排除，肯定给你排。检察官一看，这样，给你交易一下，几个罪？三个罪，让他认一个罪吧；判多少？检察官说20年，律师说8年，（检察官说）15年，（律师说）10年，（检察官、律师说）12年，好成交。（笑声！）美国这样的案件占了90%。所有国家的辩护，必须学会妥协的因素，不是一味地对抗，不是一味地死磕，死磕能把人磕死，那个简直没有任何的灵活性、技巧性。

最后一点，对我们在座的研究生，对我们所有的法科学生来说，非法证据排除规则，有两点值得关注：第一，它是我国目前最系统地规定了宣告无效的制裁方式，一种程序性制裁方式，宣告无效。第二，它是我国目前最主要的一个样本，违反法律程序有法律后果，并且让违反法律程序的侦查员接受审判，启动司法审查秩序，我们把它称之为中国司法制度中第四种裁判形态，刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，加上了刑事诉讼中司法审查之诉。

好，今天讲到这里，谢谢各位！（全场持续热烈掌声！）

注：作者简介：北京大学法学院教授，法学博士，博士生导师。