刑事辩护律师应当如何核实证据 ——对《刑事诉讼法》第三十七条第四款的解读

作者：潘克本，浙江厚启律师事务所副主任，浙江大学法律硕士。

最近，与律师同行们闲聊的时候，大家经常谈起辩护律师会见时应当如何向在押的犯罪嫌疑人、被告人核实证据这个话题。根据《刑事诉讼法》第三十七条第四款规定“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”。虽然，该法条对辩护律师何时开始可以向犯罪嫌疑人、被告人核实证据作出了比较明确的规定，但是对辩护律师应当如何核实证据并未作出具体的规定。实践中，一些辩护律师对核实证据的种类、范围、方式、目的及作用等存在不同理解，做法不一，给律师有效开展辩护工作带来一些困惑，也给律师执业带来一定的风险。现就上述有关刑辩实务的话题啰嗦几句，与大家商榷，以期有所裨益。

角度一：从核实证据的目的、意义及作用上看

1.了解核实侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证据是否与在卷的证据情况相符，特别是犯罪嫌疑人、被告人（同案犯）的供述和辩解是否已经全部收集在卷。根据《刑事诉讼法》第三十九条规定“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取”。同时，最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第四十九条规定“辩护人向人民法院申请调取不在卷证据的，应当以书面形式提出，并提供相关线索或者材料”。因此，辩护律师只有通过向犯罪嫌疑人、被告人了解核实是否存在未提交证据的情形，并掌握相关的线索或者材料，才能向办案单位提出申请调取不在卷的证据。

2.了解核实是否存在非法证据、办案程序有无瑕疵等情形。《刑事诉讼法》第五十四条对非法证据的情形作了原则规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。同时，《刑事诉讼法》第五十六条第二款规定“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料”。因此，辩护律师只有通过向犯罪嫌疑人、被告人了解核实是否存在非法证据的情形，并掌握相关的线索或者材料，才能向办案单位提出申请要求启动非法证据排除程序。

实践中，还存在办案人员采用威胁、引诱、欺骗的方法获取口供，疲劳审讯，单人提审的情况；收集在卷的犯罪嫌疑人、被告人的口供数量多于其实际讯问笔录的情况；办案人员事先拟好供词让犯罪嫌疑人、被告人抄写的情况；犯罪嫌疑人、被告人未仔细阅读、认真校对笔录，未在笔录上签名确认的情况，等等。这些办案程序及证据材料是否存在瑕疵，都需要辩护律师通过向犯罪嫌疑人、被告人了解核实相关证据，才能进一步查清情况。

3.了解核实案卷材料中存在疑问的相关事实与证据。辩护律师通过阅卷、会见、调查取证等前期工作，在掌握基本案件事实与证据的基础上，对其中尚有疑问的地方可以有针对性地向在押犯罪嫌疑人、被告人进一步了解核实。并通过了解核实相关证据，对办案单位收集物证、书证是否符合法定程序；对鉴定意见是否需要作重新鉴定；是否要求申请证人出庭作证等问题作出准确判断。

角度二：从会见权、阅卷权的充分度上看

从法理上讲，办案机关的承办人员、辩护人（包括辩护律师、其他辩护人）及犯罪嫌疑人、被告人等各类主体了解核实证据的权利，均来自于法律授予的会见权（提审）、阅卷权（广义上）以及调查取证权。如果不享有上述法律规定的权利，也就没有进一步了解核实证据的权利。

1．辩护律师具有比较充分的会见权和阅卷权。《刑事诉讼法》第三十七条第一款规定“辩护律师可以同在押（包括监视居住）的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信”，除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪等“三类案件”，辩护律师在侦查期间会见在押的犯罪嫌疑人需经许可外，其他情形的会见权不应当受到限制。《刑事诉讼法》第三十八规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”。可见，辩护律师的阅卷工作，并不需要经过法检两家许可或同意才能进行。

2．其他辩护人的会见权和阅卷权受到一定限制。《刑事诉讼法》第三十三条第一款规定“在侦查期间，只能委托律师作为辩护人”。《刑事诉讼法》第三十七条第一款规定“其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信”。《刑事诉讼法》第三十八条规定“其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”。可见，其他辩护人的会见权和阅卷权受到了一定的限制，需要经过法检两家许可或同意才能进行。

需要特别指出的是，《刑事诉讼法》第三十七条第四款对其他辩护人是否具有“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”的权利，并没有作出明确规定。

3．犯罪嫌疑人、被告人只具有部分的会见权和阅卷权。在犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护律师或者未被依法指派辩护律师的情况下，根据相关法律规定，犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师之间无法实现相互见面的权利，也就不存在辩护律师向在押犯罪嫌疑人、被告人核实相关证据的情形。

在办案人员提审（讯问）时，犯罪嫌疑人、被告人可以对其本人的供述和辩解进行查看、核对、签名确认并可以提出修改或者补充意见；可以对物证、书证、鉴定意见等客观证据进行查看、核对、签名确认并可以提出异议（如要求重新鉴定等），但对收集在卷的被害人陈述、证人证言及同案犯罪嫌疑人、被告人的供述和解辩等言词证据，并无直接全面查看、核对的权利。如果办案人员将上述证据材料直接交由犯罪嫌疑人、被告人查看、核对，则可能存在采用“指供、诱供、指证”等非法方法获取证据的嫌疑。

在理论上，开庭审理时法庭应当将与指控被告人犯罪有关的全部证据材料，交由被告人查看、核对、辨认（阅卷）。但在司法实践中，法庭一般采用通过讯问（发问）、举证（示证）、质证等方式与被告人核实相关证据。目前相关法律也没有明确规定被告人可以在法庭上对全部卷宗材料进行现场查看、核对、辨认（阅卷），或者说，相关法律也没有明确要求司法机关在庭审现场必须让被告人对全部卷宗材料进行阅卷。其中部分证据只是通过宣读、辨认、多媒体示证等方式与被告人进行核实。对于控方向法庭出示的证据内容是否与收集在卷的证据材料情况相符，更多地是通过辩护律师先前的阅卷、会见、调查取证等工作来进行甄别、核实。这样做的原因：一是出于庭审时间和诉讼效率考虑；二是出于大部分被告人并不掌握专业的法律知识，有些证据材料即使让被告人当庭仔细审阅全部内容，也不会取得实质性的效果，比如对一些专业性、技术性强的问题，尚需要申请专家证人或者鉴定人员出庭作证。

如上所述，辩护律师具有比较充分的会见权和阅卷权，而在押犯罪嫌疑人、被告人只具有部分的会见权和阅卷权（开庭前）。因此，虽然辩护律师的会见权、阅卷权等均来源于犯罪嫌疑人、被告人的授权委托或者依法受指派，但是辩护律师的上述权利显然要比犯罪嫌疑人、被告人来得直接、全面、充分。

另外，值得一提的是，虽然《刑事诉讼法》第三十三条第三款规定“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人”，但是犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属作为委托人并不享有会见权、阅卷权、调查取证权等权利。该委托行为只是一种启动方式，是否接受委托必须得到犯罪嫌疑人、被告人本人的最终确认。从民事法律角度来看，当事人家属与辩护律师签订的委托协议（合同），其效力待定或者可撤销，必须获得犯罪嫌疑人、被告人本人的最终确认、授权。因此，实践中有些辩护律师将所复印的卷宗材料交由犯罪嫌疑人、被告人家属的做法并不符合相关法律规定，具有很大的执业风险。如果将不公开审理或者开庭前的案件材料上传到网络上，其可能涉嫌泄露案件信息，因为社会公众对个案情况更加不具有阅卷权（有人认为具有一定的知情权）。

角度三：从核实证据的种类、范围及方式上看

1.可以了解核实的证据种类。《刑事诉讼法》对辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人了解核实证据的种类没有作出明确的规定，但个人认为，从法理及立法本意上讲，辩护律师应当可以向犯罪嫌疑人、被告人了解核实《刑事诉讼法》第四十八条规定的全部八类证据，既包括客观证据，也包括言词证据。具体而言包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。

2.可以了解核实的证据范围。《刑事诉讼法》对辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人了解核实证据的范围同样没有作出明确的规定，但从理论上讲，辩护律师应当可以就全部案卷材料向犯罪嫌疑人、被告人进行了解核实。因为只有这样，辩护律师才有可能全面、及时、准确地了解掌握全案的事实与证据情况。否则，辩护律师就无法进一步对存在疑问的证据材料进行调查核实，并提出相应的辩护意见或者及时调整辩护思路和策略。

为防范和降低刑事律师的执业风险，个人建议对涉及国家秘密或者危害国家安全等证据材料，辩护律师最好不要将这部分证据直接交由犯罪嫌疑人、被告人进行核实（查看、核对），或者尽量缩小拟将核实的证据范围（如摘录或者节选其中部分内容）。当然，如果案件本身的性质属于涉及国家秘密、危害国家安全或者恐怖活动犯罪的，辩护律师可以适当扩大核实证据的范围，但是也应当做好相关的风险防范及保密工作。

3．可以了解核实证据的方式。由于《刑事诉讼法》对辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据的规定过于原则，可操作性不强，实践中一些辩护律师向在押犯罪嫌疑人、被告人核实证据的方式和做法也不尽相同。个人认为，由于证据的种类及所反映的内容不同，辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人了解核实证据的方式和做法也应当有所区别。但是，原则上辩护律师不宜将所复印的卷宗材料全部直接交由犯罪嫌疑人、被告人查看、核对，而要区分不同的证据情况以不同的方式进行核实：

一是直接书面（实物）核实。对收集在卷的物证（照片）、书证、鉴定意见及勘验、检查、辨认、侦查实验笔录等客观证据，辩护律师可以将其中相关证据另行复印或者摘抄后，采用直接书面的方式交由犯罪嫌疑人、被告人查看、核对。对收集在卷的视听资料、电子数据等要根据该证据的自身情况进行了解核实，如办案单位是否已经将QQ、微信聊天记录、手机短信、监控视屏、录音资料等转换成书面形式或者整理为语言文字材料，等等。对于侦查讯问同步录音像等视听资料，如果不宜在羁押场所核实的，辩护律师可以通过观看后与犯罪嫌疑人、被告人进行核实。

二是直接双向核实。对犯罪嫌疑人、被告人本人的供述和辩解，辩护律师可以将其中相关证据材料另行复印（单独挑出）或者摘抄后，采用直接书面的方式交由犯罪嫌疑人、被告人查看、核对，且双方对该部分的事实与证据存在疑问的地方，可以进行相互提问和沟通交流。

三是间接单向核实。对被害人陈述、证人证言及同案犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，不宜直接将上述证据材料交由犯罪嫌疑人、被告人查看、核对，而稳妥的做法是辩护律师根据自己掌握的案件事实与证据情况，对其中尚有疑问的地方，通过提问的方式向在押犯罪嫌疑人、被告人进行间接核实、甄别，或者选就其中部分相关内容通过朗读的方式让犯罪嫌疑人、被告人听取核对。

但是，对犯罪嫌疑人、被告人的提问内容涉及被害人陈述、证人证言、同案犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的，可以通过“选择性回答”的方式来进行间接单向核实。否则，就会存在犯罪嫌疑人、被告人串供、翻供的风险，还有可能涉嫌泄露商业秘密、个人隐私等风险。理由是，一旦犯罪嫌疑人、被告人全面了解“被害人陈述、证人证言及同案犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解”等言词证据情况后，就有可能改变原本内容真实但对自己不利的说法，如果系共同犯罪案件，辩护律师均采用上述方法核实证据，那么同案犯罪嫌疑人、被告人之间极易订立攻守同盟或者进行串供，很容易推翻原有的证据体系，给办案单位收集、固定证据带来很大困难。同时，也增加了辩护律师的执业风险，《刑事诉讼法》第四十二条第一款规定“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”。

特别需要指出的是，让犯罪嫌疑人、被告人直接查看、核对同案犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，这种做法与刑法的相关规定存在一定的冲突。如最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（1998年5月9日）第一条第（二）项第三款规定“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首”，如果辩护律师将同案犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解直接交由犯罪嫌疑人、被告人查看、核对，其对同案犯及共同犯罪事实的知晓程度及范围可能会发生变化，那么对其在一审开庭时如何供述犯罪事实才能认定自首成立，该情况就会变得复杂而且不易把握，等等。

总之，辩护律师既不能出于担心面临执业风险而缩手缩脚，不敢与在押的犯罪嫌疑人、被告人了解核实相关证据，不能有效地开展刑事辩护工作；也不能不顾相关法律的禁止性规定及司法实践中一些约定俗成的做法，要在把握好“度”的前提下，最大限度地维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。