应以毒品是否交付作为贩卖毒品罪既未遂判定标准

应以毒品是否交付作为贩卖毒品罪既未遂判定标准

宁波市人民检察院

在贩卖毒品罪的既遂标准问题上，我国刑法理论界大致存在两种不同看法，一种观点认为，当贩卖毒品的买卖双方意思达成一致，也即双方达成买卖契约的，就应当认定为构成既遂。[1]另一种观点则认为，贩卖毒品罪以毒品实际上转移给买方为既遂，如果行为人没有实际交付毒品，而仅与他人达成协议，不能认为贩卖毒品行为人构成贩卖毒品罪的既遂。[2]

司法实践中，对于贩卖毒品罪既未遂的区分，司法机关掌握的标准不一，这严重影响了法律的正确、统一适用，也有损法制的权威性。最高人民法院于2008年9月23至24日在大连市召开了全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会，最高人民法院副院长张军在座谈会上讲话（以下简称“讲话”）指出“……毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在路途中即被抓获的，对于卖方，仍应按以上原则认定为犯罪既遂，因为他是为卖而买到毒品，……总之，在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议、把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。”[3]该“讲话”在实际上对各级法院审理毒品犯罪案件既未遂标准认定起到了普遍的指导性作用，实践中，很多法院在审理毒品犯罪案件时均是按照上述讲话确定的标准来认定既未遂的。如浙江省某基层检察院在办理雷某等人贩卖毒品案，雷某等三人已经联系好买家，在等候交易过程中被公安机关查获，检察院以贩卖毒品罪（未遂）起诉，但法院认为三被告已经着手实施贩毒，并已经与买家约定好毒品价格，应认定为既遂。[4]可以看出，法院在审判实践中实际上是站在上述第一种观点的立场上，即认为贩卖毒品的买卖双方意思达成一致，即使未实际的交付毒品，也构成既遂。

（一）先“买”后“卖”，“出卖”是核心

两种观点迥然相异，根本在于对贩卖毒品罪中“贩卖”行为构造认识上的分歧。在贩卖行为的行为构造上，我国刑法理论界存在一种较有影响的观点认为，贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的非法收购毒品。[5]该观点实际上将贩卖行为的构造理解为“有偿转让”或者“为卖而买”两种并列的行为类型。倘若如此理解，那么，行为人在为有偿出售毒品为目的而购得毒品，就表明其贩卖毒品的行为已实际完成，同时也齐备了贩卖毒品罪的犯罪构成，因而将其认定为贩卖毒品罪既遂则是当然的结论。但笔者认为，将贩卖行为构造理解为“有偿转让”或者“为卖而买”犯了语言逻辑学上的错误。按照《现代汉语词典》的解释，所谓贩卖，是指“买进货物后再卖出以获取利润”。可以看出，贩卖行为实际上应当包括“买”和“卖”两个行为阶段，以卖出为目的而买得货物仅仅是贩卖行为的第一个行为环节，而不是贩卖的全部行为过程。就贩卖毒品而言，以贩卖为目的非法收购毒品并不表明行为人的贩卖毒品的实行行为已经完结，这是因为一个完整的贩卖毒品行为应该是以贩卖为目的购得毒品，然后将毒品顺利卖出。如果行为人在买得毒品后未能实际的将毒品交付给其他购毒者，贩卖毒品的贩卖行为（实行行为）就不能认为已经完成，既然实行行为未能实施完结，当然就不能认为犯罪既遂。那种认为“……毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在路途中即被抓获的，对于卖方，仍应按以上原则认定为犯罪既遂，因为他是为卖而买到毒品”的观点将作为贩卖行为中的一个行为环节---“买”视为贩卖行为的独立行为类型之一，将行为环节与行为类型混同，在逻辑上是难以成立的。

如果从严格意义上讲，贩卖行为必须包含买和卖两个行为环节，缺少其中任何一个行为环节，都不是准确涵义上的贩卖。那么，以非购买方式取得毒品，如通过盗窃、拾捡、他人赠留、祖传等方式获得的毒品，行为人以出卖牟利的意图将毒品卖出的行为都不能评价为贩卖毒品行为，因为其并不具备“买”这个行为环节。

笔者认为这种观点是错误的，上述以非购买方式获得毒品后出卖的行为也应当认定为贩卖毒品行为。理由如下：

首先，将以非购买方式取得毒品后，出售给他人认定为贩卖毒品罪有立法上的依据；按照我国刑法第三百五十五条规定：“依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，……向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照刑法第三百四十七条（贩卖毒品罪）的规定定罪处罚。依照该规定，上述人员所提供的麻醉药品、精神药品往往也不是通过购买方式取得的，但刑法仍然将其按照贩卖毒品罪定罪处罚，这表明立法者事实上承认了以非购买方式获得毒品后卖出的行为可以构成贩卖毒品罪。

其次，从法益侵害的角度来看，贩卖毒品罪侵害的法益是国家的毒品管理秩序，不管行为人通过何种方式获得毒品，只要行为人将其予以出售，就必然会导致毒品的流转扩散，从而对国家的毒品管理秩序造成实际侵害或现实侵害的威胁，可见，将以非购买方式获得的毒品卖出的行为作为贩卖毒品罪处理具有实质上的合理性。

再次，将以非购买方式获得的毒品卖出的行为作为贩卖毒品罪处理没有超出国民的预测可能性。这是因为，站在普通民众的角度来看，不论毒品的来源如何，行为人取得毒品的方式怎样，只要行为人以出卖意图非法将毒品出售给他人，就应当认定为贩卖毒品罪。

当然，如前所述，站在严格的语义解释的立场，将以非购买方式取得的毒品出售的行为认定为贩卖毒品罪，尚存在一定的障碍，笔者建议，在未来立法中，将贩卖毒品罪修改为出售毒品罪较为准确。因为从刑法理论上看，就贩卖毒品罪而言，不管行为人通过何种方式取得毒品，其最终目的都在于有偿转让毒品，可见，贩卖毒品罪的行为重心不在于“买”而在于“卖”。贩卖，其实质是有偿转让。

（二）既遂未遂，“卖出”是标准

如前所述，以“贩卖为目的非法收购毒品”与“有偿转让毒品”并非两种独立的贩卖毒品行为类型，而是一个完整的贩卖毒品行为前后相继的两个密切关联的行为阶段，认识不到这个基本的问题，就不可能对贩卖毒品的既未遂标准问题得出正确、合理的结论。

对于先买后卖型的贩卖毒品行为而言，行为人以贩卖为目的而开始实施非法收购毒品行为，是一个贩卖毒品行为的着手，行为人非法收购毒品行为的完成仅仅是贩卖毒品实行行为的一部分，完整的贩卖毒品实行行为的完结还必须包括后续的“有偿转让毒品”行为阶段，在行为人将毒品实际卖出之前，贩卖毒品实行行为就不能认为已经完成，也就不存在犯罪既遂的时空条件。在行为人以贩卖为目的通过非法手段购得毒品后，因意志以外的原因未能顺利的将毒品实际转移给购买者，只能认为是犯罪已经着手而未能得逞，当然应该认为是贩卖毒品罪未遂。因此，那种认为“买卖双方意思达成一致，虽未实际交付毒品也成立犯罪既遂”的观点是错误的！在刑法理论界，有学者一方面主张：“贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的非法收购毒品”，但同时却又认为，“贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂，……毒品实际上没有转移，即使已经达成转让的协议，或者行为人已经获得了利益，也不宜认定为既遂。”[6]这实际上是一方面将“有偿转让毒品”与“以贩卖为目的非法收购毒品”在逻辑上认为是两个独立的贩卖毒品行为类型，而在具体认定贩卖既未遂标准时，又将贩卖毒品的实行行为理解为“以贩卖为目的非法收购毒品”和“有偿转让毒品”两个前后相继密切关联的行为阶段，在因意志以外原因未能实际将毒品转移给购买者时，应认定为犯罪未遂。这显然是自相矛盾的。

对于单纯出售型（即以非购买方式取得毒品后出售的情形），由于没有前述的先行购买阶段，则应当以行为人开始实施出售毒品行为为该类型贩卖毒品罪的着手，在行为人已经开始着手实施出售毒品行为后，由于意志以外的原因未能将毒品交付给购买者，应认定为未遂。

具体而言，以下情形均应认定为贩卖毒品罪未遂：

1、贩毒者以转卖为目的购买毒品后，未将毒品售出即被查获的；

2、达成买卖毒品协议后，不论对方是否已经先行支付对价，未将毒品实际交付即被查获的；

3、以违法犯罪手段（如盗窃、抢夺等）获取毒品后，产生贩卖故意，已经着手实施卖毒行为的，但未实际交付即被查获的；

4、对于拾捡、获赠、祖传方式取得毒品产生贩卖故意，已经着手实施卖毒行为的，但未实际交付即被查获的。

需要说明的是，法院审判实践中适用的“在具体判定时如产生争议，把握不准的，应当按照从严打击的要求，认定为既遂”的做法并不合理，因为这极易导致司法实践中将本应认定为贩卖毒品罪未遂的情况而一概按既遂处理，这一方面会违背法理，另一方面也会导致处罚的不公正，违背刑法基本原则---罪责刑相适应原则。鉴于贩卖毒品行为的严重社会危害性和毒品蔓延扩散的严峻形势，的确应该从严打击，但从严也必须在法律规定的框架范围内进行把握，绝对不能有所超越。否则，就违背了法治原则。前述的将毒品买卖双方意思达成一致但未实际交付毒品的行为认定为既遂显然是违背法理的。举例说明，乙以贩卖为目的向甲购得一定数量的毒品，对甲而言，当然应当认定为贩卖毒品既遂，但对乙而言，在其未将毒品再出售给他人的情况下，本应认定为犯罪未遂，但按照意思达成一致即构成既遂的观点，应认定为既遂，那么在排除其他量刑情节的情况下，二者受到的刑事处罚应该是相同的。然而，两者对法益侵害的程度实际上是有差异的，因为甲已经将毒品售出，导致毒品的扩散蔓延，已经实际的损害到国家的毒品管理秩序，而乙还没有实际将毒品售予他人，只是威胁到国家毒品管理秩序，二者的危害性程度是有所差异的，如果将二者施以相同的刑事处罚，不能体现区别对待的原则。即便基于从严打击的刑事司法政策，对购买者的行为予以从严把握，也应该是在刑罚裁量上，而不应该是在行为定性上。按照我国刑法第二十三条第二款的规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”既然法律规定的是“可以”，就表明“可以”也可以是“不可以”。那么，将乙的行为认定为犯罪未遂后，基于刑事政策上从严打击贩毒行为的要求，对乙不予以从轻或减轻处罚。这样处理一方面合乎法理，也符合刑法基本原则，另一方面也体现了从严打击贩毒行为的刑事政策。不失为一种科学、合理的选择。

(慈溪市人民检察院    宁积宇)

[1] 于志刚：《毒品犯罪及相关犯罪认定处理》，中国方正出版社1999年版，第130页。
[2] 王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2007年版，第1625页。
[3] 参见《刑事审判参考》，总第67集，法律出版社2009年版，第212页。
[4] 参见浙江省人民检察院《关于印发〈2008年全省检察机关办理涉毒案件的情况通报〉的通知》。
[5] 张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第869页。
[6] 张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第869页，第873页。